臺灣高等法院103年度抗字第615號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第615號

抗告人

即受刑人

黃清山

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國103年6月6日所為之裁定（103年度聲字第1199號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：適用刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，且同法第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。從而，抗告人即受刑人黃清山所犯包括：㈠臺灣桃園地方法院檢察署99年執更字1383號之毒品案件，應執行有期徒刑二年五月；㈡臺灣桃園地方法院檢察署99年執更字2275號之1 號竊盜案件，應執行有期徒刑二年四月；㈢臺灣桃園地方法院檢察署99年執更字3210號號之竊盜案件，應執行有期徒刑一年八月；㈣臺灣桃園地方法院檢察署98年執緝字2156之3 號竊盜案件，應執行拘役五十日；㈤臺灣桃園地方法院檢察署98年執緝字第327之3號侵占案件，罰金易服勞役十五日等案件，其中㈠㈡㈢等上開執行指揮書相關案件，固分別合於刑法第50條、第51條得以併合處罰之罪者，然所定之應執行刑分別為二年四月、二年五月、一年八月，均未達於有期徒刑三年以上，業如前述，是自無刑法第51條第10款但書應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役之適用。則受刑人認無需執行其遭臺灣桃園地方法院97年度審易字第250 號判決判處之拘役五十日之刑，已屬無稽。再者，聲請人因臺灣桃園地方法院97年度審易字第325 號判決判處罰金新臺幣（下同） 1萬5000元，如易服勞役，以1000元折算一日之刑，其所遭宣告之刑係屬罰金刑，而非屬拘役之刑，依刑法第51條第10款本文之規定，本應併執行之，自亦無受刑人所指之依刑法第51條第10款但書所定執行三年以上有期徒刑，不併執行拘役刑規定之適用，綜上所述，本件執行檢察官既係依刑法第50條、第51之規定，而執行受刑人前揭所遭判處之有期徒刑、拘役暨罰金等刑，是堪認執行檢察官前舉，並無違法或不當之處，則本件聲明異議為無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

（一）依刑法第51條第5款、第9款所定之刑，並執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第10款定有明文。

（二）又按數罪併罰，應執行者包括有期徒刑與拘役（依現行刑法第51條第10款文字及其立法精神，當包括多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，合併執行；多數有期徒刑經定執行刑者，與單一拘役合併執行；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同數自由行，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無異議可言，宜採吸收主，不執行拘役。又有期徒刑遇有減輕其刑時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重時，或多數拘役定其應執行者，最高可定拘役一百二十日，如徹底採吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二個月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日），而失事理之平。為謀兩者平衡，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於刑法第51條第10款增定但書，以應需要。原裁定認為受刑人之聲明異議無理由，予以駁回，受刑人深感疑惑，受刑人所有案子接續執行為有期徒刑六年五月，依公平原則及比例原則，現今法規兩種一樣的刑度，一種是定執行刑三年以上不執行拘役，另一種是接續三年以上要執行拘役，兩相比較，已有違公平原則及比例原則，請求撤銷原裁定云云。

三、按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要（刑法第51條第10款但書之立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官會議解釋釋字第98號、第202 號解釋均同此意旨）。末按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例、95年 6月28日臺灣高等法院檢察署座談會研究意見意旨可資參照）。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有三年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。倘偌於裁判確定後另犯他罪，尚不在數罪併罰規定之列，縱接續執行之刑期已超過三年有期徒刑，且有拘役，自無刑法第51條第10款規定適用之餘地。

四、經查：

（一）受刑人於96年12月31日下午 1時30分許，因犯竊盜案件，而經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第250 號判決判處拘役五十日，於97年5月5日確定；另於96年9月9日因侵占離本人所持有之物案件，經同法院以97年度審易字第 325號判決判處罰金 1萬5000元，如易服勞役，以1000元折算一日，於97年9月1日確定等情，有前揭判決書、本院被告前案紀錄表等在卷可稽，首堪認定。

（二）受刑人前於96、97、98年間，另因違反毒品危害防制條例案件、加重竊盜等案件經判處刑期確定，並分別定其應執行之刑，詳如下所載：１．受刑人於96、97年間，因違反毒品危害防制條例案件、加重竊盜等案件，其中㈠於96年9月9日下午4時4分為警採尿時往前回溯96小時內某時，犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第321 號判決判處有期徒刑五月，於97年5月12日確定；㈡於96年12月31日晚間8時55分許為警採尿時往前回溯96小時內某時，施用第二級毒品，經同法院以97年度審易字第478 號判決判處有期徒刑六月，於97年5月26日確定；㈢97年2月23日，犯攜帶兇器竊盜罪案件，經同法院以97年度易字第215 號判決判處有期徒刑一年六月，上訴至本院，經本院以97年度上易字第1948號判決上訴駁回，於97年 8月15日確定。上開三罪，符合刑法第50條、第53條定應執行之規定，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第3256號裁定，就受刑人前揭所犯各罪，定應執行有期徒刑二年四月確定。２．受刑人另於97年間，因違反毒品危害防制條例案件、加重竊盜等案件，其中㈠於97年 8月11日犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以98年度簡字第25號簡易判決判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，於98年 2月25日確定；㈡於97年7月19日下午4時許因施用第二級毒品，經同院以98年度審易緝字第42號判決判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，於98年9月30日確定；㈢97年8月6日凌晨3時30分許，犯竊盜罪，經同法院以98年度桃簡緝字第 4號簡易判決判處有期徒刑五月，並諭知易科罰金折算標準，於98年10月12日確定；㈣97年5月27日上午7時許，犯施用第二級毒品罪，經同法院以98年度審易緝字第44號判決判處有期徒刑七月，於98年10月19日確定；㈤97年 6月14日上午11時許，犯攜帶兇器竊盜未遂罪，經同法院以98年度易字第935 號判決判處期徒刑七月，於98年11月16日確定。上開五罪亦符合刑法第50條、第53條定應執行之規定，並經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1084號裁定，定應執行有期徒刑二年五月確定。３．再受刑人又於98年間，因違反毒品危害防制條例案件、竊盜等案件，其中㈠於98年 7月10日上午10時30分許所犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1482號判決判處有期徒刑一年，於98年11月23日確定；㈡於98年 8月20日晚上10時許犯施用第二級毒品罪，經同法院以98年度審易字第1946號判決判處有期徒刑七月，於99年 1月29日確定；㈢98年 7月29日上午8、9時許所犯竊盜罪，經同法院以99年度桃簡字第1925號簡易判決判處有期徒刑四月，於98年10月12日確定。上開三罪符合刑法第50條、第53條定應執行之規定，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第4146號裁定，就受刑人其所犯上開三罪，定應執行之刑為有期徒刑一年八月確定。有前揭判決書、裁定、本院被告前案紀錄表等在卷可稽，亦均堪以認定。

（三）另核：１．受刑人所犯如理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件，與理由欄（二）１部分所定應執行有期徒刑二年四月之數罪，固合於數罪併罰之情狀，然理由欄（二）２部分所定之應執行刑為二年四月，並未達三年以上之有期徒刑，揆諸前揭說明，理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件，與理由欄（二）１部分所定應執行有期徒刑二年四月之數罪間，尚不合刑法第51條第10款但書所規定：「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之情狀。２．又受刑人所犯如理由欄（二）２、３部分，分別定應執行有期徒刑二年五月、一年八月等之數罪，犯罪日期均在受刑人所犯如理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件判決確定日（即97年5月5日）之後，則理由欄（二）２、３部分，分別定其應執行刑之數罪，屬理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件裁判確定後另犯之他罪，此部分自不在數罪併罰規定之列，而全無刑法第51條規定之適用。３．理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件所定之刑，既與理由欄（二）１部分所定應執行有期徒刑二年四月之數罪間，尚不合刑法第51條第10款但書；又理由欄（一）所示所處拘役五十日之竊盜案件，理由欄（二）２、３部分，分別定其應執行刑之數罪，並不合於數罪併罰之規定，全無刑法第51條規定之適用。則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，就受刑人前揭遭判處拘役五十日之刑，與理由欄（二）１、２、３部分，分別所定之應執行刑有期徒刑二年四月、二年五月、一年八月，接續執行之，於法並無相違。４．縱理由欄（二）１、２、３部分，分別所定之應執行（有期徒刑二年四月、二年五月、一年八月），接續執行為有期徒刑六年五月，已逾有期徒刑三年，然此為各該應執行之有期徒刑，依法接續執行之結果，均與上開刑法第51條第10款但書立法意旨所述：數罪併罰案件，應執行者為有期徒刑與拘役，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，與較長之有期徒刑併予執行，宜採吸收主義，不執行拘役之情形有別，自無從認定有何違反公平原則及比例原則之情事。抗告意旨所認此接續執行有期徒刑已逾三年，而應免除前揭遭判處拘役五十日之刑云云，容有誤會。５．另聲請人因臺灣桃園地方法院97年度審易字第325 號判決判處罰金 1萬5000元，如易服勞役，以1000元折算一日之刑，其所遭宣告之刑係屬罰金刑，而非屬拘役之刑，依刑法第51條第10款本文之規定，本應併執行之，同無受刑人所指之依刑法第51條第10款執行三年以上有期徒刑，不併執行拘役刑之適用，併予敘明。

（四）綜上所述，本件檢察官依101年 8月21日桃檢秋丙101執聲他1604字第72940 號函所示執行指揮內容，接續執行拘役五十日及罰金 1萬5000元，並無違法或不當，原裁定以其聲明異議無理由，理由雖未分別詳予敘明，然結果核無不合，本件抗告並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。