臺灣高等法院104年度上易字第1055號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1055號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳國華

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第37號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第2801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第344號判決處有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經同院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢（其後接續執行後述懲治盜匪條例等案件之罪，並不影響上開刑之執行完畢，參最高法院103年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨）；又因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺北地方法院以87年度重訴字第34號判決處刑，並定應執行刑為無期徒刑，上訴後經本院以88年度上重訴字第65號撤銷原審部分判決，就有罪部分定應執行刑為有期徒刑13年6月，上訴後經最高法院以89年度台上字第5669號駁回上訴確定，嗣經本院再以裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年4月確定，而與前述案件接續執行，於98年7月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束（假釋後接續執行另案拘役10日，於98年7月25日出監），指揮書執畢日期為101年2月16日。嗣因另犯妨害性自主罪等案件，經本院以101年度侵上訴字第457號撤銷原審判決，判處有期徒刑6年，上訴後經最高法院駁回上訴確定，上開假釋即被撤銷（於102年12月23日入監執行殘刑）。詎其仍不知悔改，於乙○○所開設位於新北市○○區○○路0段000○0號之鳥店購買鳥類用品而結識乙○○後，竟意圖為自己不法所有，於多次閒談中向乙○○佯稱可投資股票獲取高額利潤，而邀約乙○○參與投資，並先於102年7、8月間某日，以投資新臺幣（下同）5萬元可保證1週內獲利8,000元之詞遊說乙○○，且於上開約定期間內依約交付本金連同利息總共5萬8,000元予乙○○，乙○○對於甲○○上開說詞乃深信不疑，甲○○遂於同年9月或10月間某日，在上址向乙○○誆稱此次以26元買進股票，最高可以37元賣出，保證獲利，乙○○因而陷於錯誤，當場交付21萬5,000元之現金予甲○○，委託甲○○代為操作股票買賣，二人約定以上開金額買賣8張股票，操作時間為1個月，以35元賣出，並於10月底見面交付本金及獲利款項，甲○○因此詐得現金21萬5,000元。嗣乙○○多次要求甲○○提供投資憑證，甲○○均置之不理，而僅以股票只能賣到32點多元，且交割需要時間等詞搪塞，嗣後更避不見面，乙○○始知受騙。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。本案當事人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，則依同法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。

二、訊據被告甲○○固不否認有於上開時、地以代為投資股票為由，向告訴人乙○○拿取現金21萬5,000元，嗣後並未依約交付本金、投資利潤等事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊第一次代告訴人投資股票確有依約支付所約定之投資利潤，並無要騙告訴人錢財之意，此次是因另案被警方追緝，所以才換掉手機號碼，並非故意避不見面云云。經查：

㈠、被告前向告訴人購買鳥類用品因而相識，被告經常向告訴人透露投資股票獲取高額利潤等事，並先於102年7、8月間某日以投資5萬元可保證1週內獲利8,000元之詞遊說告訴人，且於上開約定期間內依約交付本金連同利息總共5萬8,000元予告訴人；之後又於同年9月或10月間之某日，在告訴人店內向告訴人稱此次以26元買進股票，最高可以37元賣出，保證獲利，並鼓吹告訴人買多一點，但告訴人沒有那麼多錢，遂僅提出21萬5,000元之現金當場交給被告，約定買賣8張股票，操作時間為1個月，於10月底見面交付本金及獲利款項，但後來被告向告訴人表示近來股市不好炒，只能賣到32點多元，且交割時間需要3日才能拿到現金，惟該次見面之後告訴人即找不到被告；告訴人亦曾向被告索取買股票的證明，但被告並未拿給告訴人等情，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理中證述明確（偵卷第56-57頁，原審卷第86-88頁背面），而被告對於前述2次交付款項情形，及第2次之投資款迄今仍未歸還告訴人等情，亦不否認（偵卷第56頁，原審卷第41頁背面、42、89-90頁），此部分事實自堪認定無誤。

㈡、告訴人及被告對於告訴人第一次交付之款項正確金額為何，固有陳述不一或表示記憶不清之情，惟告訴人於原審審理時明確確認該次有拿到利息8,000元（原審卷第87頁至背面），此亦為被告所不否認（原審卷第89頁）；再參諸被告與告訴人於偵查中均稱告訴人第一次約拿5萬元給被告，被告約拿6萬元還告訴人等情（偵卷第56-57頁），應認其等第1次係約定由告訴人提出5萬元投資，獲利則為8,000元。另起訴意旨雖指被告於102年9月或10月間向告訴人誆稱保證獲利至少10％云云，然告訴人於原審審理中說明被告係向其稱以26元買進，最高可賣到37元，其表示不用到最高，就約定35元賣出，後來被告說只能賣到32點多元，所以其自己計算成數約百分之10等語（原審卷第85頁背面、88頁），足認被告於第2次向告訴人遊說投資之詞，並非直指可獲利百分之10，而係向告訴人保證以26元買進，可以37元賣出。

㈢、告訴人另證稱：被告表示伊投資股票賺錢，並說要報小道消息給其，其詢問是何股票，被告說不能講，否則其會自己去買；第1次被告本來表示1星期就可以給其8,000元，結果第5日就拿給其8,000元；第2次在約定時間之後仍找不到被告，很久之後被告才出現說利潤可能沒那麼高，被告也沒有傳訊息給其，沒有告知因為遭警追緝，會再找時間處理等情；兩次投資金額都是被告所提，第2次投資前，被告希望其買多一點股票，買10張，但其表示沒有那麼多錢，後來只買8張等語（原審卷第86頁背面-88頁背面）；參酌被告嗣於原審及本院審理時均無法提出伊可保證獲利之確實憑據或管道，足見被告係以虛偽說詞，先以5萬元之較少金額及初次如期給付8,000元獲利之方式，使告訴人相信伊有辦法代為投資而於短期之內獲取高額利潤，再於第2次時極力說服告訴人拿更多錢出來投資，待告訴人交付21萬5,000元投資款後，即藉詞推託遲不交還投資款及約定之利潤。

㈣、被告雖辯稱伊係與告訴人合資委託綽號「小金」之人幫忙操盤，告訴人也認識「小金」，警察去北監借訊時，伊有跟員警說「小金」之聯絡電話，伊不知道「小金」之真實姓名，只知道他現在也被通緝中云云（原審卷第41頁背面、42、90頁背面，偵卷第56、57、65、66頁）。然告訴人證稱：被告並未提及是自己去投資股票，或是委託朋友操作，也沒講過是找「小金」操盤，其沒聽過「小金」之人等語（原審卷第85頁背面-86頁），自已難認被告所辯屬實。況被告於103年2月7日經警前往法務部矯正署臺北監獄詢問本案相關事實時，被告辯稱不認識乙○○，有跟綽號叫「鳥權」的朋友借過錢，也都有還，沒有講過有認識的朋友在操縱股票，投資可獲利至少10％利潤的話，也沒有乙○○拿21萬5,000元給伊投資的事云云（偵卷第2-3頁背面），而就告訴人投資21萬5,000元之事全盤否認，更未提及「小金」之人，由此益見被告前開辯詞僅係卸責之詞，無足可採。

㈤、綜上所述，被告既無法提出任何交易憑證證明伊所辯可採，而所稱委託「小金」投資之詞亦屬虛構，則被告確有意圖為自己不法之所有，而向告訴人詐得21萬5,000元乙情，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑與撤銷原判之理由：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審審理期間與告訴人達成和解，並約定於104年4月30日前給付21萬5,000元，有調解紀錄表存卷可查（原審審易卷第44頁）；而被告於本院審理時固稱：告訴人有給伊4個月的寬限期間還錢等語（本院卷第39頁），並留下其姑媽之姓名、電話、住址，請其姑媽聯繫清償事宜（本院卷第39頁）；然經本院嗣後再向告訴人確認和解清償情形，告訴人稱：其打電話給被告姑媽，被告姑媽表示被告財產被扣押，但後續沒消息，也沒還錢給其等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第41頁），足見被告迄今仍未履行前開調解內容，而難認被告有賠償告訴人損失之真摯誠意，原審未及審酌前開量刑事由，稍有未合。檢察官上訴意旨認為原審未及審酌被告並未依約付款，而認原審量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈣、量刑審酌事由：爰審酌被告前已有詐欺、偽造文書等前案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其經判處罪刑後仍不知警惕，又於本案以詐騙方式詐取告訴人財物，金額達21萬5,000元，對於告訴人造成之損害非輕，且被告犯罪後並未坦承犯行，表示悔意，其於原審審理中與告訴人達成和解，亦未依約給付款項，迄今仍未賠償告訴人，難認其犯後態度良好，兼衡其自陳專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（偵卷第2頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。