臺灣高等法院104年度上易字第2370號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2370號

上訴人

即被告

柯承鑫

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第892號，中華民國104年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第5050號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯承鑫前因施用毒品案件，經原審法院先以99年度審易字第367號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，復以99年度審訴字第2171號判處有期徒刑10月確定，另以99年度桃簡字第2598號判處有期徒刑4月確定，後二罪刑經同法院裁定應執行有期徒刑1年確定，並與首揭罪刑接續執行，於民國101年3月26日執行完畢。柯承鑫意圖為自己不法所有，於103年7月23日起至同月24日6時前之某時（起訴書略載為同月23日某時），在桃園縣蘆竹市（改制為桃園市○○區○○○路○段000號旁「粉粉檳榔攤」，攜帶客觀上足以對人之身體構成威脅且具有危險性而得作為兇器之扳手（未據扣案），持該扳手鬆開該檳榔攤鐵皮之螺絲，並以手扳開鐵皮，致該鐵皮形成開口，自該開口處鑽入檳榔攤內，竊取賴美惠所有之香煙3條、檳榔數百粒、啤酒4箱、汽水2罐得手後離去。嗣賴美惠於103年7月22日17時許自檳榔攤離去後，於同月24日凌晨6時許前往上址檳榔攤發覺店內財物遭竊，報警採驗指紋，並循線查獲柯承鑫。

二、案經賴美惠訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對於上開毀壞檳榔攤之鐵皮，致形成開口後鑽入檳榔攤內竊取香煙、檳榔、啤酒、汽水等事實，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人賴美惠於警詢、偵訊時證述情節大致相符（偵查卷第7、8、37至38頁），並有內政部警政署刑事警察局103年8月7日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局蘆竹分局刑案現場勘察紀錄表、刑案現場照片在卷足憑（偵查卷第9至10、11至19頁）（按：被告對於上開供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之5規定，上開供述證據均有證據能力），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。至被告於原審雖辯稱其未攜帶物品前往竊盜云云（原審卷第55頁），並於本院審理時陳稱：我是空手去的，工具（扳手）並沒有用到云云；惟查，被告於偵查中供稱：（如何進入檳榔攤？）檳榔攤窗戶下面（指左側下方）挖一個洞，我鬆開鐵板上的螺絲再把它撕開，我用金屬扳手轉開等語（偵查卷第42頁），本院審理時亦稱：扳手我本來是要拆螺絲，當時我有用小扳手試著開（鐵皮）等語，足徵被告於行竊時確有攜帶扳手，並持該扳手開啟鐵皮上之螺絲，參以卷附勘察照片所示（同前卷第12頁），該鐵皮確有遭破壞之情形，該扳手雖未扣案，而依被告供述扳手約15公分，鐵製材質等情，被告既可持該扳手開啟鐵皮上之螺絲，堪認該扳手係質地堅硬之金屬製品，扳手之長度約15公分，客觀上得持以攻擊人身，對人之身體安全構成威脅，為具有危險性之器械，核屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。被告否認有攜帶兇器竊盜之犯行，並無足採。綜上所述，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟其係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，而刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之，茲檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明；又按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之（本院暨所屬法院99年法律座談會刑是類提案第8號研討結果同此意見）。查粉粉檳榔攤平日並無人居住，業據證人賴美惠於偵查中證述屬實（真查卷第37頁），且該檳榔攤係臨時性而非密切附著於土地之物，並有粉粉檳榔攤照片在卷可參（偵查卷第11頁背面），是粉粉檳榔攤既非住宅，亦非有人居住之建築物，則該檳榔攤之鐵皮，即非刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備，被告毀壞檳榔攤之鐵皮，致鐵皮形成開口，自開口鑽入檳榔攤內行竊，尚不構成刑法第320條第1項第2款之毀越安全設備竊盜之要件。

(二)核被告攜帶板手行竊之所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)公訴意旨另以：被告於103年7月23日某時，在上址檳榔攤內，並有竊取平板電腦、有線電視轉接器各1臺、喇叭音箱1組，因認被告此部分所為亦涉有竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。查告訴人賴美惠固於警詢、偵訊時證述：被竊物品有平板電腦、有線電視轉接器各1臺、喇叭音箱1組等情，但告訴人上開陳述固能證明其案發後發現上開平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱不知去向或遭竊等情，但告訴人於偵查或本院審理時提出估價單等資料，並無法證明上開平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱係遭被告竊取，且被告進入檳榔攤內行竊後離開現場，距告訴人前往檳榔攤發現遭竊時，已經過相當時間，尚不能完全排除上開平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱係遭被告以外之他人竊取之可能，且本件員警查獲被告時並未查扣被告竊得之贓物或其他證據足以佐證被告當日有竊取上開平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱，故本件除告訴人之單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告於上開時間在告訴人經營之檳榔攤內，確有竊取平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱之情形，是依現存證據資料，尚難遽認被告確有竊取上開平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開起訴並經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告毀壞檳榔攤之鐵皮，自鐵皮開口鑽入檳榔攤內行竊，並不構成刑法第320條第1項第2款之毀越安全設備竊盜之要件，業如前述，原審認被告所為合於毀越安全設備竊盜之要件，自有未洽。2.被告竊取之物品，除上開告訴人之單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告另有竊取平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱之事實，尚難遽認被告此部分竊盜犯行，不另構成竊盜罪，就此部分應不另為無罪之諭知，已如前述，原審審認被告另有竊取告訴人所有之平板電腦、有線電視轉接器各1臺、喇叭音箱1組，亦有未合。被告上訴否認有竊取平板電腦、有線電視轉接器、喇叭音箱，為有理由，但其否認攜帶兇器竊盜犯行，並無理由，且原審判決有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以己力獲取所需，因一時貪念而以事實欄所載方式竊取他人財物，其所為顯不尊重他人財產權益，並造成被害人受到財物損失，實值非難，兼衡被告坦承竊盜犯行，及其家庭狀況、智識程度、被告尚未賠償被害人損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告行竊所攜帶之扳手，並未扣案，被告供述已將扳手丟棄，復無證據證明仍然存在，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。