臺灣高等法院104年度上訴字第1031號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1031號

上訴人

即被告

江進興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第655號，中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第1204號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敘述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。倘僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等無論矣，即上訴理由所敘述之事由，與訴訟資料之記載不相適合，或所指摘原判決不當或違法情形根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件（參照最高法院99年度台非字第59號判決意旨）。

二㈠本件原審依上訴人即被告江進興於警詢、偵查、原審準備程序及審理中之自白、卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，與扣案之甲基安非他命包（驗餘淨重38.4499公克，純質淨重34.6511公克）、吸食器2支、電子磅秤1個，分裝袋1包（23個），認定：被告江進興基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，及施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於103年7月19日某時，為供己施用之目的，在基隆市愛三路某不詳電玩店，向姓名年籍不詳，綽號「阿狗」男子購得甲基安非他命3包及數量不詳之第一級毒品海洛因而持有之。其後於同日上午6、7時許，在新北市○○區○○路00巷00號旁停車場，將上開所持有之海洛因、甲基安非他命分別取其中少許份量，混合置於玻璃球吸食器燒烤產生煙霧加以嗅聞吸食之方式，施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於103年7月19日下午5時40分許，為警在新北市○○區○○路00巷00號旁停車場查獲，並扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重38.4499公克，純質淨重34‧6511公克）、吸食器2支、電子磅秤1個、分裝袋1包（23個），經其同意採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡並以被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月31日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第125號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第338號判決判處應執行有期徒刑1年確定，並與其另犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等案件，經裁定減定刑為應執行有期徒刑5年3月確定，於93年9月7日入監執行，嗣於97年6月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，詎其於假釋期間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第512號判處有期徒刑3月確定；復又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第643號判處應執行有期徒刑10月確定；上開二罪，再與前揭撤銷假釋之1年2月殘刑接續執行；復再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第512號判決判處有期徒刑3月確定（甲案）；復又因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第643號判決判處有期徒刑10月確定（乙案）；復再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度易字第376號判決判處有期徒刑2月確定（丙案），前開甲乙丙3案，嗣經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第1316號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑1年1月確定。又再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1598號判決判處有期徒刑3月確定（丁案）；另因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1270號判決判處有期徒刑3月確定（戊案）；復又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第52號判決判處有期徒刑3月確定（己案），上揭案件經接續執行，於101年5月19日假釋出監付保護管束，保護管束期滿日期為101年9月13日，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表可稽，足認被告前因施用毒品案件，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，即再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自應依法訴追。

㈢又以實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重度行為所吸收；被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告購入上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，合併持有，再同時取其中一部分混合施用，應認為係以一行為同時觸犯上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第一級毒品之二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。且被告前受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣再審酌被告犯罪之動機，曾有施用毒品前科，仍不知戒除，再度施用毒品，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品及持有毒品係供己施用，乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑1年，以及說明扣案之白色結晶塊3包（驗餘淨重38.4499公克，純質淨重34.6511公克），內含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙存卷可查，爰併同難以析離之包裝袋3只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。扣案之吸食器2支、電子磅秤1個、分裝袋1包（23個），係被告所有供本件施用毒品所用，已據其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴意旨陳稱：「裁判刑度過重」。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查本案被告犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，被告為累犯，依刑法第47條第1項應加重刑罰，原審判決已審酌被告有多次毒品犯罪紀錄，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，因犯罪後承犯行，而所犯之施用毒品及持有毒品係供已施用，乃戕害自己身心健康等一切情狀，由法定刑最低度有期徒刑6月，依累犯加重後，量處有期徒刑1年，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，且顯已從輕量處。被告上訴意旨，僅稱「裁判刑度過重」，核其上訴理由未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、用法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，難謂已敘明具體理由。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。