臺灣高等法院104年度上訴字第1455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1455號

上訴人

即被告

梁嘉哲

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第46號，中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第7335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、梁嘉哲（綽號「歪歪」）明知不得販賣毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟為供己施用及基於販賣第三級毒品營利之犯意，於民國103年3月1日18時許，在新北市板橋區府中捷運站附近之介壽公園內，以新臺幣（下同）15,000元（起訴書誤為1萬元）之價格，向真實身分不詳自稱「許修偉」之成年男子訂購內含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP）成分之咖啡包70包（起訴書誤為68包），其中20包欲供己施用，50包欲以每包300元之價格賣出營利。梁嘉哲嗣於103年3月2日日間某時取得上開咖啡包70包後，在新北市○○區○○路000號5樓住處，自行施用其中2包，並以其所有門號0000000000號行動電話聯絡毒品買家彭盈璟前來看貨交易，惟因警員前已據保護證人A1檢舉獲知梁嘉哲涉嫌販賣毒品，向法院聲請搜索上址梁嘉哲住處獲准，警員遂要求曾於103年2月17日檢舉梁嘉哲販賣毒品之彭盈璟協助查緝梁嘉哲，彭盈璟因而於當日20時許前往梁嘉哲住處進行毒品交易，並藉口領錢先行離去，再通報已在現場等待發動搜索之警員，警員旋於21時許持搜索票進入梁嘉哲住處搜索，當場查獲梁嘉哲，並扣得上開含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包共68包（總毛重計共867.01公克，包裝鋁箔包總重約233.16公克）、梁嘉哲所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），梁嘉哲未及將購入之50包咖啡包毒品販賣予他人即為警查獲而未遂。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而傳聞例外要件之所謂具有較可信性之特別情況，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然；又被告以外之人在審判外所為違反自己利益之陳述，依一般有理性之人處於其之立場，除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，均屬其先前陳述具有較可信之特別情況之例（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。證人彭盈璟於警詢時之陳述，並不具較可信之特別情況，應認無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料（含供述證據及非供述證據），均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第43頁至第44頁），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告梁嘉哲坦承有於上開時、地，以15,000元之價格，向自稱「許修偉」之成年男子購入內含有第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包70包，其已施用2包，50包要以1包300元賣予他人等情不諱，惟否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊本無購買70包毒品咖啡包之意，係因彭盈璟自103年2月17日後一直聯絡伊，要伊幫他找毒品咖啡包，為免彭盈璟繼續煩伊，伊才幫彭盈璟調毒品。惟彭盈璟與警察配合，於103年3月2日一直叫伊幫他拿毒品，待確定伊持有毒品即叫警察前來搜索，伊被彭盈璟陷害。扣案之68包毒品咖啡包，只有50包要以1包300元賣予彭盈璟，其餘要自己施用，伊無賺錢之意云云。辯護人另為被告辯稱：彭盈璟於103年2月17日為警逮捕後即虛偽指稱被告為其毒品來源，彭盈璟獲釋後一再拜託被告幫忙找藥頭購買毒品，被告雖有幫忙彭盈璟找毒品，並相約於103年2月19日見面，然未與彭盈璟見面。嗣彭盈璟分別於103年2月22日11時16分、12時24分、12時28分、22時13分打電話拜託被告代買毒品，被告不勝其煩，乃於103年2月23日2時28分聯絡黃仁傑表示人快被煩死了，其後彭盈璟於103年2月27日15時58分打電話給被告，被告答應會幫忙問，並於同日16時58分打電話給彭盈璟，表示約於3月1日或2日可拿到毒品。嗣被告於103年3月1日18時許，以15,000元向許修偉訂購70包毒品咖啡包。103年3月2日白天因彭盈璟一直催促被告，被告始找許修偉取得毒品，彭盈璟與友人林頤盛於晚間來找被告，彭盈璟確認被告已取得毒品後，即表示自己忘了帶錢，可以下去領錢，彭盈璟離開數分鐘後，警察即衝進屋內逮捕被告。是被告本無販賣毒品之念頭，係因警方唆使彭盈璟一直拜託被告找毒品，被告一時失慮始答應彭盈璟取得毒品，嗣彭盈璟再與警方配合，讓警方確認被告持有毒品後逮捕被告，被告係遭彭盈璟陷害教唆。被告雖無法確認保護證人A1即係彭盈璟，惟保護證人A1檢舉被告之時間、過程過於巧合，益見被告確係遭彭盈璟陷害教唆無訛云云。經查：

㈠被告於103年3月1日18時許，在新北市板橋區府中捷運站附近之介壽公園內，以15,000元之價格，向自稱「許修偉」之男子訂購內含微量第三級毒品成分之咖啡包70包，其中20包欲供己施用，50包則欲以每包300元之價格賣出。被告嗣於103年3月2日日間某時取得上開咖啡包70包後，在新北市○○區○○路000號5樓住處，自行施用其中2包，並聯絡買家彭盈璟前來看貨交易，彭盈璟偕友人林頤盛於當日20時許前往被告住處與被告進行毒品交易，惟彭盈璟藉口領錢先行離去，警員旋於21時許持搜索票進入被告住處搜索，當場查獲上開毒品咖啡包68包等情，業據被告供認不諱（見103年度偵字第7335號卷第100頁反面，原審卷第98頁正、反面，本院卷第46頁正、反面、第159頁反面、第160頁），核與㈠證人彭盈璟⒈於原審審理時證稱：伊有於103年3月2日到被告家，伊不回答有關警察查獲被告部分，因伊受到恐嚇等語（見原審卷第94頁正、反面）；⒉於本院審理時證稱：「（據方才證人林頤盛所稱，你在3月2日有跟林頤盛一起去找過被告，是否如此？）是。就是最後一次。」、「（柳明宇這樣證述，你有何意見？）我有跟警察聯絡…」、「（3月2日當天，你是否是先確定被告手上有毒品，就下來叫警察上去查獲？）是。」等語（見本院卷第155頁反面、第156頁）；㈡證人林頤盛於本院審理時證稱：103年3月2日晚上彭盈璟找伊一起去被告家，彭盈璟好像有叫被告幫他調毒品，說他要去領錢拿毒品。彭盈璟下去沒多久，警察就上來了等語（見本院卷第153頁反面、第154頁）；㈢證人即警員柳明宇於本院審理時證稱：我們於103年3月2日20時許即聚集在被告住處周圍，因無法確定被告在家時間，故在當天搜索被告住處前與彭盈璟聯絡，請彭盈璟確認被告是否在家，彭盈璟有進入被告住處，嗣從被告住處下來，說被告人在樓上。我們於21時許前往被告住處搜索，並逮捕被告等語（見本院卷第88頁反面至第90頁）之情節大致相符，並有咖啡包68包扣案足資佐證，而上開咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總毛重共867.01公克，包裝鋁箔包總重約233.16公克，檢出含有微量（純度未達1%）第三級毒品三氟甲苯派嗪成分，有內政部警政署刑事警察局103年4月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見上揭偵卷第77頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。又被告於偵查中固供稱其購買70包毒品咖啡包，自己試吃2包，其餘68包要賣給他人，惟旋改口只有50包要賣給他人云云（見上揭偵卷第100頁反面、第101頁）；於本院審理時則供明其確定50包要給他人，超出50包部分係要自己施用等語（見本院卷第159頁反面、第160頁）。是被告就其購入70包毒品咖啡包，扣除供己施用之2包毒品咖啡包，超出50包部分係欲出賣予他人或供己施用乙節前後所供不一，本諸罪疑唯輕原則，應認被告購入毒品咖啡包70包，僅有50包欲以每包300元之價格賣出，其餘20包係欲供己施用。起訴書認被告一次購入68包（按：應係70包）毒品咖啡包，均欲販賣予他人，尚有誤會，併此敘明。

㈡被告雖否認其有營利之意圖，惟被告以15,000元販入70包毒品咖啡包，每包毒品咖啡包之購入成本約為214元（小數點以下4捨5入），而其欲以300元之價格出售，自有從中獲取差價牟利之意圖。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無償為買賣毒品之行為。被告一次購入大量毒品咖啡包，確有營利之意圖甚明。

㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。被告意圖營利，向自稱「許修偉」之男子以每包約214元之價格販入內含微量第三級毒品成分之咖啡包70包，欲以每包300元之價格賣出其中50包毒品咖啡包，並聯絡買家前來看貨交易，未及售出該50包毒品咖啡包即為警查獲，自屬販賣第三級毒品未遂甚明。

㈣按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。惟刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院93年度台上字第1939號判決意旨參照）。被告雖辯稱本案係屬陷害教唆云云。但查，證人彭盈璟固曾於103年2月17日為警查獲後檢舉被告販賣毒品（見103年度他字第1177號影卷第12頁），惟⒈證人彭盈璟於103年2月16日曾使用門號0000000000號行動電話內裝之WeChat通訊軟體，與被告（代號「歪歪」）為下列對話：「被告：我現在這邊有咖啡、有需要可以找我」、「彭盈璟：哪種的」、「被告：喝起來是可可」、「被告：對外我是5-700」、「被告：你來找我3就好」、「被告：看完刪」，有門號0000000000號行動電話顯示畫面翻拍照片在卷可稽（見103年度他字第1177號影卷第13頁）。⒉被告於103年2月19日亦曾使用門號0000000000號行動電話內裝之WeChat通訊軟體，與證人彭盈璟（代號「啞巴」）為下列對話：「彭盈璟：在嗎」、「被告：嗯」、「彭盈璟：好嗎」、「被告：很好」、「彭盈璟：真的假的」、「被告：對啊」、「彭盈璟：很好」、「被告：亮的」、「彭盈璟：多少」、「彭盈璟：我要50的話」、「被告：還沒降30」、「彭盈璟：還有咖啡嗎？」、「被告：有」、「彭盈璟：嗯」、「彭盈璟：可是」、「彭盈璟：我可能要明天了」、「被告：為合（按：應為何）」、「彭盈璟：因為我手邊沒車」、「被告：我去找你？」、「彭盈璟：你好的話」、「彭盈璟：50然後」、「彭盈璟：5包咖非（按：應為啡）」、「被告：你應該都現吧」、「彭盈璟：你確定東西好吼」、「彭盈璟：嗯」、「被告：嗯」、「彭盈璟：我現金」、「被告：我20分到你那」、「彭盈璟：不要等等看不好」、「咖啡300？」、「哪種的」、「被告：可可。」、「彭盈璟：在哪了」、「被告：樓下」、「彭盈璟：沒看到」有扣案門號0000000000號行動電話顯示畫面翻拍照片8張在卷可稽（見上揭偵卷第57頁反面至第58頁反面）。證人彭盈璟於原審審理時復證稱：伊係以微信通訊軟體、電話與被告聯絡購買毒品，103年2月16日通訊係被告問伊要不要含有毒品之咖啡包，咖啡包1包300元，被告之代號是「歪歪」；103年2月19日通訊係伊要向被告購買毒品咖啡包，不記得有無交易完成，「亮的」是指愷他命，伊要向被告購買愷他命50公克及咖啡包5包等語（見原審卷第91頁反面、第92頁正、反面）。而被告⒈於警詢時供稱：103年2月19日通訊是友人「啞巴」向伊調貨K他命50公克及毒品咖啡包，毒品咖啡包以現金購買，1包300元等語（見103年度偵字第7335號卷第8頁）；⒉於原審審理時供稱：103年2月16日通訊係伊與彭盈璟之通話，是在講摻有毒品之咖啡包，彭盈璟之前有詢問伊，伊有幫他問到。在外面買要500元到700元，跟伊只有300元；103年2月19日通訊係伊與彭盈璟之通話，彭盈璟叫伊幫他問咖啡包，伊有幫他問到，當天因為太晚未碰面，「亮的」是指愷他命，伊當時說沒有，伊打算賣咖啡包給彭盈璟等語（見原審卷第95頁正、反面、第96頁反面）。足見被告於103年2月17日警方另案查獲證人彭盈璟前即曾主動向證人彭盈璟兜售摻有第三級毒品之咖啡包，且於證人彭盈璟為警查獲後之103年2月19日，其係於證人彭盈璟詢問「還有咖啡嗎？」後，隨即回覆「有」，並詢問證人彭盈璟「你應該都現吧」，並非因不耐證人彭盈璟屢次請託，始同意出售毒品咖啡包予證人彭盈璟甚明。又證人即警員廖建森、柳明宇及彭盈璟於本院審理時同證稱警方未唆使證人彭盈璟向被告購買摻有第三級毒品之咖啡包等語（見本院卷第88頁反面、第89頁反面、第157頁）。再觀諸新北市政府警察局板橋分局向臺灣新北地方法院聲請搜索被告上址住處，係基於保護證人A1之主動檢舉，並無任何事證顯示警方有唆使他人向被告連繫購買毒品咖啡包之情事，有103年度聲搜字第423號卷證資料可資覆按。準此，本件警方向法院聲請搜索被告住處後，固曾要求前於103年2月17日檢舉被告販賣毒品之證人彭盈璟協助查緝被告，證人彭盈璟並於警方發動搜索前通報警方。然而，證人彭盈璟與被告連繫購買毒品咖啡包，縱係為檢舉被告，亦非受警方唆使而為。且被告本即有販賣毒品之意，並非因警方唆使證人彭盈璟向被告購買毒品，始萌生販賣毒品之犯意。本件被告販賣第三級毒品未遂，並非基於警察之陷害教唆甚明。至證人彭盈璟持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於103年2月19日0時47分、0時51分、1時21分、1時59分、2月22日11時16分、12時24分、12時28分、22時13分、2月27日15時58分、16時58分曾有通聯紀錄，固有遠傳資料查詢表在卷可考（見本院卷第59頁反面、第61頁、第63頁反面、第64頁），惟上開通聯紀錄，並不能證明被告本無販賣毒品予證人彭盈璟之意思；另被告於103年2月23日2時28分使用門號0000000000號行動電話內裝之WeChat通訊軟體，與「輝」為對話時固曾表示：「我被人快煩死了」，有扣案門號0000000000號行動電話顯示畫面翻拍照片在卷可稽（見上揭偵卷第59頁），然被告並未表明因何事為何人煩死了，亦不能證明被告本無販賣毒品予證人彭盈璟之意思；均不足為有利於被告之認定。

㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定。論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布施行，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」是修正後將販賣第三級毒品罪之法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡三氟甲苯派嗪為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手販賣第三級毒品，未及交付毒品即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告坦承係以較低單價（70包15,000元）販入含有第三級毒品成分之咖啡包，欲以較高單價（1包300元）賣出，業就販賣第三級毒品未遂之主要犯罪事實為肯定供述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。經查，被告於警詢時並未供出所持毒品咖啡包之上手，事後亦未提供任何線索予警方追查，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第117頁）。被告僅係於偵查中供稱其係向81、82年次之藥頭「許修偉」購買毒品咖啡包等語（見上揭偵卷第100頁正、反面），縱警方曾自被告持用之門號0000000000號行動電話內查得被告於103年2月24日以WeChat通訊軟體與持用門號0000000000行動電話之「修瑋」或「修偉」通訊，有扣案門號0000000000號行動電話顯示畫面翻拍照片在卷可按（見上揭偵卷第61頁反面、第62頁）。被告既未進一步提供「修瑋」、「修偉」之真實身分及販售毒品咖啡包予其之事證予警員或檢察官，使警員或檢察官得據以對「修瑋」或「修偉」發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲「修瑋」或「修偉」其人及其販賣毒品咖啡包予被告之犯行，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯可言，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予指明。

㈢原審認被告販賣第三級毒品未遂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟有罪判決書應記載犯罪事實，而犯罪事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將所認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，且不得前後齟齬。原判決事實欄認被告係意圖營利販入70包毒品咖啡包，又認被告販入之70包毒品中部分係為供己施用，所載前後予盾，復未認定被告販賣第三級毒品未遂之數量，自有未洽。又原審對被告持以供聯絡販毒用之上開行動電話未予沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前於102年間因販賣第三級毒品案，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第818號判決分別判處有期徒刑1年6月、1年6月（2罪），應執行有期徒刑2年，緩刑4年，緩刑期間交付保護管束，並應向公庫支付3萬元確定，嗣於102年9月10日交付保護管束，至106年8月14日緩刑期間始屆滿（見本院被告前案紀錄表），猶不知警惕，再於緩刑期間犯本案。被告教育程度為大學肄業，未婚（見上揭偵卷第31頁全戶戶籍資料），自陳無業，家庭經濟狀況勉持（見上揭偵卷第4頁）。被告以低價販入含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包，欲以每包300元之價格賣出50包營利，所為將助長毒品散布流通，戕害國民身心健康，幸未及售出即為警查獲。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又⒈扣案之含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包68包（總毛重共計867.01公克，包裝鋁箔包總重約233.16公克），係屬違禁物，其外包裝之鋁箔包68個與其內之第三級毒品無法完全析離，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。⒉扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告所有供其與買家聯絡使用，業據被告供明在卷（見原審卷第96頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。