臺灣高等法院104年度上訴字第2154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2154號

上訴人

即被告

楊建業

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第890號，中華民國104年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367 條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57 條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、原審判決略以：上訴人即被告楊建業前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1728號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以95年度毒聲字第2059號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治滿6個月以上認無繼續戒治之必要，於民國96年7月23日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第361號為不起訴處分確定。另①因販賣第三級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3186號判處有期徒刑3年、3年，應執行有期徒刑4年2月確定；②因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第2150號判處有期徒刑4月確定，經與①案接續執行，於100年9月26日縮刑假釋出監並付保護管束，於101年3月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。③因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第7173號判處有期徒刑4月確定；④因持有毒品案件，經原審法院以101年度簡字第7638號判處有期徒刑3月確定；前揭③④案之罪刑嗣經原審法院以102年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑6月確定，於102年5月14日易科罰金執行完畢。復基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年3月6日8時許，在新北市○○區○○路0段000號29樓之10住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，為警查獲並採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。本件原判決適用簡式審判程式，以被告楊建業於偵查及原審審理時均坦承不諱，且有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（檢體編號：M062號）、勘查採證同意書、彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單等附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。再觀被告於施用毒品經強制戒治執行完畢後5年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，又被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；又被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。上述判決理由已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴理由略以：被告係受友人誘惑而非故意再施用第一級毒品海洛因，原判決未適用刑法第59條減輕其刑，判處有期徒刑8 月顯然過重，請撤銷改判6 個月有期徒刑，俾便得以易科罰金云云。

四、經查：

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈡本件被告施用毒品之事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷104 年度毒偵字第560 號卷第6 頁、原審104 年度審訴字第890 號卷第31頁），且其經警採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄），分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認被告為警查獲後所採尿液經複驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該濫用藥物檢驗報告（檢體編號：M062號）、彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽（見偵卷104 年度毒偵字第560 號卷第16、17頁），足見被告自白與事實相符，犯行堪以認定。被告雖辯稱原判決未適用刑法第59條減輕其刑云云，惟本件原審量刑時，審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑8 月。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又被告已非屬前開所述「初犯」或「5 年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，自應依法論罪科刑。審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，毒品危害防制條例第10條第1 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審依刑法第47條第1 項累犯規定加重後量處有期徒刑8 月，係在法定刑範圍內量處，且為法定最低刑度上加2 月，已屬從輕量刑。被告上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。

五、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。