臺灣高等法院104年度上訴字第2169號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2169號

上訴人

賴安居

即被告

　　　　　　　　桃園市○○區○○街00號12樓之1

　　　　　　　　（法務部矯正署桃園監獄執行）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴緝字第49、50號，中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第2789號、103年度偵字第15956號。被告於原審準備程序，就被訴犯罪事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴安居因施用第二級毒品、偽造貨幣、放火燒燬其他物件、違反槍砲彈藥刀械管制條例、共同連續販賣、轉讓第二級毒品、恐嚇、妨害自由、轉讓第二級毒品、妨害公務、施用第

一、二級毒品等案件，經法院判處罪刑、定應執行刑確定，民國102 年10月17日執行完畢。又分別實行附表「犯罪時間、地點及方式」欄所示犯行。嗣於附表「查獲經過」欄所示時地，為警查獲。

二、案經桃園市政府警察局八德分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：

一、證據名稱：

（一）被告賴安居於偵查、原審之自白。並補充被告於本院審理對於犯罪事實均坦白承認。

（二）附表「證據」欄所示證據。

二、核被告賴安居所為，就附表編號一部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪；次就附表編號二部分，則犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係一次購買並經交付而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告前因①施用第二級毒品案件，經原審以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑6 月確定；②偽造貨幣案件，經原審以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3年6月確定；③放火燒燬其他物件案件，經原審以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1年6月確定；上開②③所示之罪刑，嗣經原審以85年度聲字第1441號裁定定應執行刑有期徒刑4年10月確定，於86年6月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑2 年11月又8 日；復因④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經原審以88年度訴字第312號判決分別判處有期徒刑7 年2月、8月，應執行有期徒刑7年6 月，上訴後，經本院以89年度上訴字第1971號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7年2月、8月，應執行有期徒刑7年6 月，末經最高法院以89年度臺上字第6226號判決判處上訴駁回確定；⑥恐嚇案件，經原審以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑8 月確定；⑦妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經原審以87年度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年3月確定；前揭①、④、⑤之轉讓第二級毒品部分、⑥、⑦罪刑嗣經原審以97年度聲減字第160 號裁定減刑，並與不得減刑之⑤之販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8年4月確定，再與前揭殘刑2年11月又8日入監接續執行，於98年2 月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑1年3月又30日（即「殘刑A」） 。其後再因⑧妨害公務案件，經原審以98年度桃簡字第2683號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑨施用第一級、第二級毒品案件，經原審以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級毒品案件，經原審以98年度審訴字第1997號判決分別判處有期徒刑6 月（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1 年6月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（即「應執行刑C」） ；上開⑧⑨⑩所示之罪刑，嗣經原審以99年度聲字第1829號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定（即「應執行刑B」）。自99年1月6 日起入監接續執行「殘刑A」及「應執行刑B」 ，執行指揮書執行完畢日期為102年10月17日，旋自翌（18）日起接續執行「應執行刑C」 ，並於102 年12月23日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103年8月28日方縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8月又5日，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日102 年12月23日既已在「殘刑A」及「應執行刑B」經接續核算之執行指揮書原定執行完畢日期102 年10月17日後，則「殘刑A」及「應執行刑B」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係 「應執行刑C」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件三罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。爰審酌被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重各達54.77 公克、34.5005公克，分別已為各該罪成罪門檻之5.4 倍、1.7倍，數量甚多，犯行所可能潛藏衍生危害之面向及程度皆非可等閒視之，是此舉極具可責性，再其前已曾因施用第一級、第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙假釋之寬典，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非價兼畀予隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，復其事後始終坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處如附表「原判決主文欄」所示之刑，另衡酌案發時其職業為「工」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，暨就「不得」易科罰金之各罪定其應執行刑。

三、如附表「查獲經過」欄所示之時、地為警查獲時扣案之驗餘物，分別為第一級、第二級毒品，復各與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主刑項下宣告沒收銷燬之；至同時扣案之MOII牌手機1 支（含0000000000號門號SIM卡1枚）屬被告所有並供用以聯繫藥頭俾便購買扣案之各類毒品乙情，業據其於原審準備程序時承明，為供犯附表編號二所示該次犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於對其所犯該罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收。

貳、被告於本院雖仍坦承犯行；惟辯稱：「是接續施用第一、二級毒品，應僅成立施用第一級毒品罪。施用毒品行為應吸收於持有毒品犯行，不另論罪。被告因工作收入不多，為減低成本而大量購入毒品，坦承犯行，原審量刑顯有過重。」

叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：

一、接續犯是指數行為於同時同地或密切接近時地實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上難以強行分隔；刑法評價上以視為數個舉動接續施行，合為一行為予以評價較為合理。經查，被告先以海洛因摻入香菸的方式，施用第一級毒品海洛因，再以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命，兩次犯行施用的時間不同、方法不一，各皆得以獨立成罪，客觀上不具有相續以完成一罪行的行為概念，並不符合接續犯要件。原審認定應分論併罰，並無違誤。

二、被告施用第一、二級毒品之後，再於不同時、地，各以新臺幣（下同）24萬元及4 萬元價格，同時購買而持有純質淨重分別高達54.77公克、34.5005公克之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此部分持有的毒品顯然並非之前施用第一、二級毒品行為所使用的第一、二級毒品，彼此並無互為高低度行為吸收關係。被告辯稱之前的施用毒品行為，應吸收於嗣後實行的持有毒品犯行不另論罪，不可採信。

三、被告供稱收入不多，卻以高達24萬元及4 萬元鉅款，同時購買純質淨重各達54.77公克、34.5005公克第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與一般施用毒品者購買毒品的金額、數量差距懸殊。被告有多次違反毒品危害防制條例罪行紀錄，本案各犯行均構成累犯，皆具有法定加重事由，而原審依刑法第57條規定審酌被告迭次觸犯毒品案件，經論罪科刑與刑之執行仍不知遠離毒害，且大量持有第一、二級毒品，純質淨重分別為各罪處罰基準數額之5.4倍、1.7倍，可能潛藏衍生其他犯罪的面向及程度鉅大，極具可責性；惟念坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，就所犯施用第一級、第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上各罪，分別判處有期徒刑10月、5月、4 年2月，已經從輕量刑。

四、原判決依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1 項前段、但書第1款、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，審酌如上科刑情狀，對於坦承犯行之被告從輕量處如上罪刑，並就施用第二級毒品罪刑諭知易科罰金折算標準以新臺幣1 千元折算1日；不得易科罰金各罪定應執行刑有期徒刑4 年9月，且就扣案物詳為論述如上所述。原判決認事用法並無不當。

五、被告上訴指稱原判決關於施用毒品罪認事用法錯誤、量刑過重，並無理由，應予駁回。

肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

附表：犯罪事實與原判決主文┌──┬──────────────────┬───────────────┬─────────┐│編號│ 犯罪時間、地點及方式 │ 查獲經過 │ 原判決主文欄 │├──┼──────────────────┼───────────────┼─────────┤│ 一 │賴安居基於施用第一級、第二級毒品之犯│迨當晚10時20分許，在址設桃園市│賴安居施用第一級毒││ ︵ │意，於103 年7 月19日中午12時許，在桃│八德區東勇街37號松雨汽車旅館30│品，累犯，處有期徒││104 │園市○○區○○街00號12樓之1 住處，先│8 室為警臨檢查獲，當場扣得其持│刑拾月；又施用第二││ 年 │以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級│有之如編號二所示之各類毒品及其│級毒品，累犯，處有││ 度 │毒品海洛因1 次，間隔10至20分鐘後，復│所有供與藥頭聯繫購買前揭毒品用│期徒刑伍月，如易科││ 審 │在同址以玻璃球燒烤甲基安非他命之方式│之MOII牌手機1 支（含0000000000│罰金，以新臺幣壹仟││ 訴 │，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 │號門號SIM 卡1 枚），始悉上情。│元折算壹日。 ││ 緝 │ │後警徵得同意為之採尿嗣並送驗，│ ││ 字 │ │結果亦呈嗎啡及安非他命類陽性反│ ││ 第 │ │應。 │ ││ 50 ├─┬────────────────┴───────────────┴─────────┤│ 號 │證│①證人洪月菊於警詢中之證述。 ││ ︶ │據│②臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監││ │ │ 管紀錄表、檢體類別為「尿液」之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。 │├──┼─┴────────────────┬───────────────┬─────────┤│ 二 │賴安居明知海洛因及甲基安非他命係毒品│同上 │賴安居持有第一級毒││ ︵ │危害防制條例所列之第一、二級毒品，不│ │品純質淨重十公克以││104 │得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重│ │上，累犯，處有期徒││ 年 │10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20│ │刑肆年貳月，扣案驗││ 度 │公克以上之犯意，於同日下午3 時許，在│ │餘之第一級毒品海洛││ 審 │桃園市中壢區環南路某處，分別以新臺幣│ │因貳包（含包裝袋貳││ 訴 │（下同）24萬元及4 萬元之代價，向某真│ │個，海洛因原合計淨││ 緝 │實年籍、姓名不詳綽號「阿傑」之成年男│ │重柒拾壹點柒叁公克││ 字 │子，同時購買第一級毒品海洛因2 包（合│ │，驗餘淨重共柒拾壹││ 第 │計淨重71.73 公克，純質淨重共54.77 公│ │點陸壹公克）、第二││ 49 │克，驗餘淨重共71.61 公克）、第二級毒│ │級毒品甲基安非他命││ 號 │品甲基安非他命1 包（驗前淨重34.5350 │ │壹包（含包裝袋壹個││ ︶ │公克，純質淨重34.5005 公克，驗餘淨重│ │，甲基安非他命驗前││ │34.4618 公克）並經交付而持有之。 │ │淨重叁拾肆點伍叁伍││ │ │ │零，驗餘淨重叁拾肆││ │ │ │點肆陸壹捌公克）均││ │ │ │沒收銷燬之，扣案MO││ │ │ │II牌手機壹支（含09││ │ │ │00000000號門號SIM ││ │ │ │卡壹枚）沒收。 ││ ├─┬────────────────┴───────────────┴─────────┤│ │ │①桃園縣政府警察局八德分局廣興派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臨檢││ │ │ 紀錄表、現場照片影本6 張。 ││ │ │②法務部調查局濫用藥物實驗室103 年8 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用││ │證│ 航空局航空醫務中心103 年8 月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書。 ││ │據│③扣案第一級毒品海洛因2 包（合計淨重71.73 公克，純質淨重共54.77 公克，驗餘淨重共71.6││ │ │ 1 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重34.5350 公克，純質淨重34.5005 公克，││ │ │ 驗餘淨重34.4618 公克）及MOII牌手機1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 枚）。 │└──┴─┴──────────────────────────────────────────┘