臺灣高等法院104年度上訴字第2354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2354號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳志賢

義務辯護人　陳怡均律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第173號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第18730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳志賢曾有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法及詐欺等前科，並於民國101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（嗣改制為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第7687號判決處有期徒刑3月，甫於102年3月26日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經主管機關許可，不得無故出借，竟未經許可，與真實姓名不詳之成年友人，共同基於出借可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，於102年9月2日某時，在其新北市新店區花園路花園新城社區租屋處內，指示當時在場並持有仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝暨改造子彈14顆之真實姓名不詳成年友人，將所持有之上開改造手槍及子彈出借予來訪之葉時德，以供其之後為吳志賢協調糾紛時防身之用。葉時德取得該等槍、彈後隨即離開而持有之。嗣於同年12月18日凌晨2時許，葉時德在桃園市蘆竹區南崁路1段300巷為警另案拘提，並於同日上午6時5分許，前往葉時德位在新北市○○區○○路000巷00號1樓居所查扣上揭改造槍、彈。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告吳志賢（下稱被告）及辯護人等均同意作為證據（見本院卷第31-32頁、原審卷第27頁），且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞；而本判決所引用所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5第1項之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固對於另案被告葉時德於102年9月2日某時，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）1枝暨改造子彈14顆（下稱本案槍彈），訖同年12月18日2時許為警拘提，並於同日6時5分許，由警方於其○○區○○路000巷00號1樓居所查扣等情均不爭執，惟矢口否認有何出借本案槍彈之犯行，先於原審辯稱，伊並未出借槍彈給葉時德，亦不太記得有與葉時德在新店花園新城社區見過面，新店花園新城是伊綽號「阿達」友人之住處，並非伊承租的；嗣於本院辯稱，本案槍彈係伊與葉時德的共同朋友綽號「阿達」之人拿給葉時德的，伊並不知情云云。

三、經查：

(一)警方於102年12月18日凌晨2時許，在桃園市蘆竹區南崁路1段300巷拘提葉時德後，於同日上午6時5分許，前往葉時德位在新北市○○區○○路000巷00號1樓居所搜索時，查獲本案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認扣案之仿半自動手槍製造槍枝（槍枝管制編：0000000000號）係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案非制式子彈14顆，均係由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，經試射其中5顆，均可擊發，具殺傷力等情，除為被告所不爭執（見本院卷第32頁反面）外，復據證人葉時德於警詢、偵訊中證述無誤（見偵字第834號卷第8頁反面至第9頁、第70頁反面、第123頁、偵字第6434號卷第12頁反面至第13頁、偵字第18730號卷第28頁），並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可佐（見偵字第6434號卷第31-33頁、第35之1頁），是此部分事實自堪認定。

(二)又證人葉時德於檢察官訊問已證稱，本案槍彈是被告的朋友在被告位在新店花園新城的住處內交給伊的，時間大約是102年9月初，被告的朋友把本案槍彈交給伊時，被告都在旁邊，因為被告和其他人發生糾紛，叫伊幫忙處理，被告就叫他朋友拿1把槍給伊防身，伊拿到槍的當天就去幫被告處理事情，因為被告後來沒跟伊要槍，所以也沒還給他，當天還有一位綽號「阿達」的友人在現場目擊等語（見偵字第1873 0號卷第28-30頁），核與其於原審時證稱，本案槍彈都是被告的朋友於102年9月左右，在被告新北市新店區山上的租屋處拿給伊的，伊不認識那位朋友，那時伊要幫被告處理債務糾紛，所以被告朋友就拿本案槍彈給伊防身，當時在場伊除認識被告外，只認識1名綽號「阿達」之人，其他兩人伊均不認識，拿槍彈給伊的是當時在場伊不認識的兩人其中之一，伊也不知道為何該人會將本案槍彈交給伊，因為伊不認識被告的那位朋友，因此伊會認知是被告將本案槍彈交給伊的等語（見原審卷第88-90頁）相符，衡以證人葉時德係在被告租屋處，與受被告委託處理債務糾紛，該葉時德不認識之友人亦係於被告面前，聽從被告之指示出借本案槍彈予葉時德，顯然被告與其友人係共同基於出借改造手槍、子彈之犯意聯絡，推由該被告友人實際為之。況證人葉時德與被告間並無仇隙，此經被告於本院時自承，大家就是認識的朋友，沒有什麼恩怨等語在卷可參（見本院卷第44頁反面），且證人葉時德於案發前之102年8月31日因另案執行需款繳納易科之罰金時，葉時德之女友吳慧芳曾打電話向被告求助，被告亦隨即答應，並指示綽號「阿達」之人攜帶新臺幣10萬元現金前往協助，吳慧芳復立刻將此事通知葉時德等情，有102年8月31日吳慧芳分別與被告、葉時德間之通訊監察譯文1份附卷可參（見偵字第18730卷第39頁），是葉時德對於被告非但無仇，反有欠恩情，若非確有其情，自無故意誣陷被告於罪之動機。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑之規定，惟該條項但書亦明文，供述不實者，得加重其刑至三分之一。是若被告並無出借本案槍彈其事，證人葉時德實無甘冒遭加重其刑度之風險，而誣指被告出借本案槍彈之理。且證人葉時德遭警方查獲時，警方即已詢問其將被告的槍彈係放置何處等情，業經證人葉時德證述在卷（見原審卷第95頁），顯見警方對於證人葉時德之槍彈來源已有掌握，縱葉時德供出被告涉案，亦難認係因證人葉時德之供述而查獲被告本案犯行，並以此獲得減輕其刑之利益，是其並無誣攀被告犯罪之動機。可見證人葉時德所為上開證述，應俱屬實，堪可採信。此外，證人葉時德於102年間係持用0000000000號行動電話之事實，業經其證述在卷（見偵字第18730號卷第29頁、原審卷第89頁反面）。而該門號於102年9月2日下午5時39分許起，即分別使用新北市○○區○○里00鄰○○○路00號13樓、新北市○○區○○路○段00號12樓樓頂、新北市○○區○○路000號11樓（1101號房）等基地台位置，有該門號通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第18730號卷第79頁），核與其上開證述收受本案槍彈之時間、地點相符。證人葉時德亦證稱，新北市○○區○○里00鄰○○○路00號13樓基地台為被告租屋處，後來伊就去北宜路幫他處理事情，被告之友人交給伊系爭槍彈，差不多也是這個時候等語（見偵字第18730卷第30頁、原審卷第90頁），益徵證人葉時德上開檢察官訊問時之證述確係屬實。

(三)辯護人雖辯稱，葉時德於另案警詢及檢察官訊問時陳稱，本案槍彈均是被告的，是伊於102年9月2日向被告借用以防身，他當時把槍、彈裝在1個黑色布袋內，在新店區某處山上交付給伊等語（見偵字第834號卷第9頁、第70頁反面、第123頁反面），與上開其證稱係被告指示友人將本案槍彈出借葉時德等情不符，故證人葉時德證詞之可信度不非無疑云云。然證人葉時德於原審時已自承，伊取得本案槍彈之時，在場伊僅認識被告及綽號「阿達」之人，拿槍彈給伊的人伊不認識，也不知道為何該人會將本案槍彈交給伊，因此伊認知是被告將本案槍彈交給伊的等語如前述（見原審卷第89-90頁），衡以一般人際互動關係，證人葉時德見被告指示與其並不相識之友人交付本案槍彈，因而逕行推論本案槍彈係被告所出借，尚未違於常情，故證人葉時德上開陳述並未與前揭證述相互矛盾，亦尚難僅因證人葉時德先證稱本案槍彈是被告所交付，嗣後改證稱係被告之友人交付，即謂所述前後不符而否定其證詞之真實性。

(四)至於證人葉時德嗣雖於原審改證稱，本案槍彈實際上是被告的朋友拿給伊的，伊也沒有看到被告叫他朋友將槍彈拿給伊，是警察抓伊時，就問伊被告的槍放在何處，伊才認知到本案槍彈是被告的，伊當初說本案槍彈是被告那邊來的，的確也是從被告那邊拿過來，是被告的朋友交給伊，伊無法確認是否是被告的云云（見原審卷第91頁、第95頁）。惟本案槍彈經鑑定均具有殺傷力等情，業經說明如前，顯然該等物品價值菲薄；且證人葉時德亦自承其不認識將槍交給伊的被告友人，是若非被告指示該真實姓名不詳成年友人將本案槍彈出借葉時德，該友人豈有可能平白無故將具有相當價值之本案槍彈出借給素昧平生之葉時德。況上開被告友人出借本案槍枝給葉時德之目的，係因被告委託葉時德幫忙處理債務糾紛，用以防身等情，業經證人葉時德證述無誤（見原審卷第88頁反面至第89頁反面），其並證稱，伊到被告的租屋處講債務這件事情時，被告的朋友聽到，就把槍交給伊，當時被告租屋處除伊之外，還有被告、「阿達」及伊不認識的2名被告友人，本案槍彈就其中1位伊不認識的被告友人給的等語如前述（見原審卷第89頁），顯然被告之友人將本案槍彈出借證人葉時德時，被告確係在場，並係在其面前完成出借本案槍彈之行為。被告友人出借本案槍彈之際，正值被告委託葉時德為其處理債務糾紛，該友人復告知槍彈係給葉時德防身之用，而葉時德與被告之友人互不相識，該友人就在被告之眼前交付本案槍彈，是衡情必係出於被告之指示，該友人始有可能為上述出借本案槍彈之行為。且證人葉時德於偵查時亦具結證稱，被告當時在講事情，聽到伊有另外一掛的朋友要找被告，被告就叫伊幫忙處理，他就叫朋友拿1枝槍給伊，伊就先離開幫被告處理事情等語（見偵字第18730號卷第29頁），並於原審證稱，在伊的認知中，應該是被告叫他朋友把本案槍彈拿給伊的等語（見原審卷第91頁），益可見證人葉時德就本案槍彈係被告所出借之認知，應係基於收受本案槍彈時之現場狀況所得之結論，而非警方詢問時之誘導而誤認。故證人葉時德於原審證述時之此部分證述，純係事後迴護之詞，不足採為有利被告認定之依據。

(五)又辯護人雖以，依證人葉時德所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其於102年9月1日晚間11時1分許及同日晚間11時32分許與其友人吳慧芳之對話內容分別為「…B（即證人葉時德）：好我知道你盡力了，那妳就做好妳的呂太太真的，沒辦法離開他妳就不要跟我瞎攪和了嘛！不然真的她會死掉耶！他一定會死我家鐵（槍枝）都搬出來了耶！我昨天原本要去他家開幾槍的啦…」、「B：老實講乾脆不要了，我寧願餓死，我寧願當乞丐，我寧願鐵（指槍枝）這樣背著，到處去搶…」（見偵字第18730號卷第68頁），顯然證人葉時德於102年9月1日前即持有槍枝，則證人葉時德何須為處理被告糾紛，而大費周章再自被告處取得扣案槍枝云云置辯。然本案槍枝係被告指示其友人主動出借給證人葉時德，用以作為葉時德幫忙被告處理債務糾紛時防身之用，業經本院說明如前。葉時德亦係於前往被告租屋處聊天時，始得知被告欲委託其處理債務糾紛，並於未開口索取槍彈之情況下，被動收受被告友人交付之本案槍彈，其過程尚無大費周章可言。且證人葉時德亦於原審證稱，102年9月1日的電話裡提到槍枝，是伊有跟朋友講好了要借槍，與本案是兩碼子事，伊跟蘇玉堂借槍，是因伊剛交保出來，跟阿聰吵架而跟他借的，102年9月2日則是被告朋友交給伊的等語（見原審卷第94頁），顯然縱證人葉時德於102年9月1日前即持有槍枝，被告亦未必知情，其既有求於葉時德，主動出借槍枝仍合於情理，亦未必得推論被告與其友人並未出借本案槍彈予證人葉時德。故辯護人以此為被告辯解，尚難採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告出借本案槍彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

五、核被告所為，係犯犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪。被告與實際將本案槍彈交付葉時德之姓名不詳成年友人間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（又依本案證據，尚無法證明被告就該姓名不詳之成年友人於出借本案槍彈前之持有行為有共同正犯之關係，故該被告友人持有本案槍彈部分，尚非屬與被告犯意聯絡及行為分擔之範圍，而此部分雖與起訴書所載被告犯罪事實有部分出入，然仍屬同一社會事實，且本院於審理時亦已訊問被告此部分認定之犯罪事實，見本院卷第143頁反面，無礙於被告對上開事實認定之防禦權保障，併予敘明）。被告以一行為同時出借上開改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重依未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。查被告前有事實欄一所記載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑。

六、原審未予詳查，遽以不能證明被告有上開未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，主張被告應成立上開犯罪，指摘原判決不當，為有理由，本院就此部分應予撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制規定，指示其姓名不詳成年友人擅自出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，又其有多向如事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，犯後復始終飾詞卸責，態度難謂良好，惟考量其出借本案槍彈之數量非鉅，且亦未發現用以犯他案，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又另案扣案仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）1枝，及經鑑驗試射後所餘具有殺傷力之子彈9顆，均為非經中央主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，且另案被告葉時德所涉持有本案槍彈案件（臺灣新北地方法院103年度訴字第756號）亦尚未判決、沒收並執行之，有本院被告前案紀錄表、公務電話紀錄在卷可按，是該等物品尚未滅失，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。