臺灣高等法院104年度上訴字第2805號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上訴字第2805號

上訴人

即被告

唐梓恩

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第310號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1621號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、唐梓恩前因販賣第三級毒品，經國防部北部地方軍事法院以98年度訴字第172號判處有期徒刑2年6月，於民國100年12月27日執行完畢。仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得輸入，亦為行政院依懲治走私條例第二條第三項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列管制進出口物品，未經許可，不得私運進口。竟與綽號「阿強」真實姓名、年籍均不詳之人（無證據證明係兒童或少年）共同基於運輸第三級毒品之犯意及私運管制物品進口之犯意，由「阿強」於104年3月29日前某日，利用不知情之普林斯國際開發有限公司（下稱普林斯公司）人員欲報關進口25個木箱裝載「廣告字體」之貨品放置在香港碼頭時，預先將第三級毒品愷他命一批（毛重304.8公斤），分裝至該25個「廣告字體」的木箱內夾藏，再聯繫運送業者及報關行，將該裝有愷他命之25 個木箱分裝在2個貨櫃，（其中櫃號：DRYZ000000000000FCL/LCL裝載10 個廣告字體木箱，夾藏之愷他命計毛重124.8公斤，另一個櫃號：FCIZ000000000000FCL/LCL裝載15個廣告字體木箱，夾藏之愷他命計毛重180 公斤），而分別於104年3月29日、同年4月1日以海運方式，均自香港地區運輸進入臺灣地區，復由不知情之基隆「金暉報關行」受託各於104年3月30日、同年4月6日，向財政部關務署基隆關（下稱基隆關）辦理報關（進口報單號碼：AA/04/0963/0396及AA/04/0914/6505），唐梓恩則與「阿強」約定報酬新臺幣（下同）30萬元（唐梓恩未及收取報酬即遭查獲），推由唐梓恩負責在桃園市○○區○○00○00號倉庫收貨藏放事宜。嗣基隆關人員於104 年4月9日下午執行例行檢查時，先行發現前開10個廣告字體木箱內夾藏毒品，再發現已運抵通關之15個廣告字體木箱內亦夾藏毒品，該2 批毒品先行依序運抵不知情之新北市林口區得利通物流公司存放，再輾轉經不知情之新吉成物流有限公司負責派送予貨主，因此循線於104 年4月13日下午3時20分許，在上開桃園市○○區○○00○00號，由唐梓恩簽收上揭愷他命並搬運入倉庫之際，當場查獲。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告唐梓恩及辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於調查局詢問、檢察官訊問，原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（偵卷第3至7、54至56、91、99至101 頁，原審及本院準備程序筆錄、審判筆錄），並經證人林俊雄（普林斯公司負責人）及簡志宏（桃園市○○區○○00○00號處所之承租人，唐梓恩向其借用該處所）於檢察官訊問時證述在卷（林俊雄部分見偵卷第87頁，簡志宏部分見偵卷第92、93頁），且有桃園市○○區○○00○00 號處所之租賃契約書（偵卷第18至20頁）、進口報單2份（偵卷第11至17、135至138頁）證人林俊雄提出之托運單（偵卷第88頁）、鼎順貨運交通有限公司託運簽收單（偵卷第22頁）在卷可憑，及附表所示之物扣案可證。扣案愷他命25包經法務部調查局鑑定結果，結晶檢品25 袋共300包經檢驗均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重約297公斤630公克，純度百分之85.13，純質淨重約253公斤372.4 公克，有該局104年6月12日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可憑。綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。

二、論罪之說明：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿強」男子具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與「阿強」利用不知情之報關業者、運輸業者犯罪，為間接正犯。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈡被告前有事實欄所載有期徒刑科刑、執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。被告於偵查、審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減。至於被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查近年來愷他命毒品氾濫，戕害國人健康，造成諸多社會問題，而本案輸入臺灣之毒品愷他命達25 包（300小包），純質淨重合計達253公斤372.4公克，數量甚鉅，一旦流入市面，對於國人身心健康及社會治安均恐造成重大危害，是被告犯罪情節實屬重大，難認足以引起一般人同情。況被告運輸毒品犯行已依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑如前，經減輕後，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、科刑及上訴駁回之理由

㈠原審適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2項、第19 條第1項、懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55 條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知愷他命對於人體健康及社會治安均構成危害，竟為牟私利而共同非法運輸愷他命入境，扣案愷他命數量甚多，幸遭及時查獲，否則一旦流入市面，恐對於社會治安及國人健康造成重大危害。被告於偵、審後始終坦承犯行，表達悔意，犯罪後態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、參與分工之情節、程度、其品行、智識程度、生活狀況暨其他一切情狀，量處有期徒刑4年。

㈡沒收：

⒈按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18 條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供『販賣第三級毒品所用之物』；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物』，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」，最高法院98年度臺上字第6117號判決意旨可參。扣案如附表編號一愷他命25 包（合計300小包），為被告運輸第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，屬違禁物，直接盛裝該等毒品之包裝袋300 個衡情無法與毒品完全析離，除鑑驗用罄之部分因屬滅失而無庸諭知沒收外，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

⒉用以盛裝扣案愷他命之包裝袋25個，及夾藏上開愷他命之廣告字體25箱（如附表編號一、二所示）為本案用以包裝、夾藏毒品以便運輸犯罪所用之物，且顯屬共犯「阿強」所有。扣案如附表編號三NOKIA行動電話1支（含SIM卡1張），係「阿強」交付予被告供本案犯罪所用之物，業據被告敘述在卷（原審準備程序筆錄第3 頁），亦堪認屬共犯「阿強」所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈣被告上訴陳稱：被告僅是交通角色，並不是關鍵人物，也不是幕後策劃主要人員，只是綽號阿強要他去領貨；被告雖有約定報酬30萬元，也沒取得，被告從頭到尾都坦承犯罪、有悔意，請庭上斟酌是否有刑法第59條適用等語。惟查，刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，最高法院104 年台上字第1047號判決可資參照。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第三級毒品罪，其法定本刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下之罰金。」；本件被告所運輸之毒品愷他命純質淨重合計高達253公斤372.4公克（原審卷第24頁），數量巨大，如流通於社會，將產生重大危害，惡行非輕，原審對被告所犯罪行，依據職權及相關規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，並考慮被告無刑法第59 條之事由，而量處有期徒刑4年，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，難認有何過重之違反比例原則或公平原則之情事，被告上訴請求援引刑法第59條及爭執原審量刑過重等，自無理由，應予駁回。

四、退併辦：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3968號併辦意旨書於104年12月25日送至本院時；本案於104年12月23日已辯論終結，無從併予審理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 張惠立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

┌──────────────────────────┐│附表 │├──┬────────────┬──┬───────┤│編號│品項 │數量│備註 │├──┼────────────┼──┼───────┤│一 │愷他命 │25包│㈠每包內含12小││ │ │ │ 包。 ││ │ │ │㈡見偵卷第41 ││ │ │ │ 至43頁扣押 ││ │ │ │ 物品目錄表。││ │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───────┤│二 │用以夾藏上開愷他命之廣告│25箱│見偵卷第43至45││ │字 │ │頁扣押物品目錄││ │ │ │表。 │├──┼────────────┼──┼───────┤│三 │NOKIA行動電話（含0000000│1支 │見偵卷第33頁扣││ │002行動電話SIM卡一張） │ │押物品目錄表第││ │ │ │1項。 │└──┴────────────┴──┴───────┘