最高法院一○四年度台上字第一○四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○四七號

上訴人

李佩儒

　　　　　　馮凱倫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第一八五六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第二八七七、二九○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判（即馮凱倫共同販賣第二級毒品未遂及李佩儒幫助販賣第二級毒品未遂）部分：

一、原判決認定上訴人李佩儒、馮凱倫均明知綽號「老官」、「龍哥」等成年人所屬販毒集團，係自國外私運輸入甲基安非他命至台灣地區賣出牟利，「老官」並以新台幣（下同）七萬元報酬，要李佩儒、馮凱倫接運毒品，及交付毒品予買家並收取款項等。李佩儒、馮凱倫均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款公告之第二級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第二條第三項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第一項第三款規定之管制進口物品，禁止非法運輸、私運進口，李佩儒積欠「老官」賭債，而參與預謀，馮凱倫亦需款孔急而答應。「老官」即交付集團所有如附表所示行動電話一支供聯繫用。嗣於民國一○二年三月八日，撥打上開行動電話，指示李佩儒於翌日接運毒品，惟李佩儒因故無法接運，乃告知馮凱倫，馮凱倫稱：自己一人完成接運，報酬要獨享等語，李佩儒明知上開行動電話係專供販毒集團載運輸送及販賣毒品聯繫之用，卻仍基於幫助之犯意，將該行動電話交予馮凱倫，幫助馮凱倫與販毒集團成員聯繫接運毒品、交付毒品予買家之事，馮凱倫則與「老官」、「龍哥」等人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於同年三月九日夜間八時許，自該行動電話接獲指示，於同日晚上九時五十分，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，在桃園國際機場第二航廈第十號入境出口處等候，待販毒集團負責私運輸入成員二人，自澳門地區搭乘飛機，將甲基安非他命私運輸入台灣地區，於同日夜間十時二十七分，在桃園國際機場第二航廈第十號入境出口處，確認馮凱倫係接運之人，即將黑色塑膠袋包裹之毒品（如附表所示）放置在馮凱倫所駕車輛後座，馮凱倫遂駕車將毒品運回新竹縣竹東鎮○○路○段○○號二樓住處，並以其所有如附表編號所示電子磅秤，確認甲基安非他命重量。於同年月十日，馮凱倫又自該行動電話接獲指示，取部分甲基安非他命，送至新竹市香山區及苗栗縣竹南鎮交界之竹南香山交流道，交付予買家，馮凱倫以上開電子磅秤秤重，取甲基安非他命一包（如附表所示），即駕車前往指定地點，於同日夜間八時三十分許，行經新竹縣芎林鄉竹林交流道處，為警臨檢，當場扣得甲基安非他命一包及行動電話一支（如附表所示），未能賣出第二級毒品而未遂。警方於同年月十一日夜間六時許，在新竹縣竹東鎮○○路○○○巷○弄○○號馮凱倫機車停放處，扣得黑色塑膠袋包裹甲基安非他命及電子磅秤一台等物（如附表所示）。李佩儒、馮凱倫於偵查及審理中均自白上開犯罪，並供出上開毒品來源之人，使檢察官對之發動偵查，因而查獲等情。

二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人李佩儒、馮凱倫自白，桃園國際機場監視器畫面翻拍照片、入出境資料，及扣案之結晶體經送驗結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案如附表所示之物等，為其所憑之證據及認定之理由，並對上訴人等所辯，如何不可採信，詳予指駁說明，因認上訴人此部分犯行，事證明確，洵堪認定。並說明：①馮凱倫明知甲基安非他命是毒品，也知悉自國外私運輸入台灣地區賣出牟利，猶擔任接運、運輸毒品、交予買家並收取價款等犯罪構成要件行為，並從中獲取報酬，與綽號「老官」、「龍哥」等人就販賣第二級毒品未遂之犯行，與綽號「老官」、「龍哥」及搭機成員二人就運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等係以私運毒品入台灣地區後賣出，則運輸、私運與販賣等行為間，即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形，馮凱倫所犯上開三罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，雖運輸行為既遂，販賣行為未遂，就危害程度而言，販賣行為較諸單純運輸行為，顯然與實害更為貼近，自以販賣未遂之情節較重，故應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，併依刑法第二十五條第二項規定減刑。起訴書就私運管制物品進口之罪名雖未論列，惟與起訴之販賣、運輸第二級毒品間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得予審酌。另起訴書認為此部分販賣既遂，尚屬有誤。②李佩儒僅交付專供集團載運輸送及販賣毒品聯繫用之行動電話予馮凱倫，使馮凱倫易於實行上開犯行，並未實行犯罪構成要件之行為，且馮凱倫自承：我一人完成接運，並獨享報酬等語，堪認李佩儒並無共同犯罪意思，其行為屬幫助犯，故核李佩儒此部分所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之幫助販賣第二級毒品未遂罪、第四條第二項之幫助運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之幫助私運管制物品進口罪。李佩儒以一幫助行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從情節較重之幫助販賣第二級毒品未遂罪處斷，併依刑法第三十條第二項之規定，依正犯之刑減輕之，又正犯此部分行為既依未遂之規定減輕之，依共犯從屬理論，亦應依刑法第二十五條第二項規定遞減輕之。檢察官認為李佩儒此部分係共同正犯，且行為態樣屬於既遂，均有未當。至於所犯幫助私運管制物品進口罪部分，起訴書雖未引所犯法條，惟犯罪事實欄已明確記載，為起訴效力所及，應併予審理。③其二人於偵查及審理時就上開犯罪事實均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。另其二人供出上開毒品來源之人，並使檢察官得以對其他共犯實施偵查、訴追等情，起訴書已載明，並據檢察官於第一審陳明在卷（見第一審卷第三十六頁），復有各該共犯真實資料可按（見偵字第二九○二號卷第一一五頁，原審卷第一一七至一二二頁），均依同條例第十七條第一項規定，遞減其刑。

③李佩儒、馮凱倫所犯上開之罪，依上開規定減輕結果，與本件毒品數量比較觀之，客觀上並無情輕法重，其等所指經濟困頓僅可為法定刑內審酌量刑之一，客觀上難認係顯可憫恕事由，與刑法第五十九條規定要件不符，自難據以酌減。其等上訴雖無理由，惟第一審誤認李佩儒為共同正犯，亦有不當，而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，並適用毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條第二項、第三十條第二項、第五十五條規定，論馮凱倫共同販賣第二級毒品，未遂罪，李佩儒幫助販賣第二級毒品，未遂罪，審酌其等漠視毒品危害，惟念其等年輕識淺，且均坦承犯行，供出毒品來源，及李佩儒尚在就學，亦有正當工作，父母罹病，參酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處馮凱倫有期徒刑二年六月，李佩儒有期徒刑一年二月。扣案如附表所示行動電話及附表所示黑色塑膠袋，乃販毒集團所有供本件犯罪所用，如附表電子磅秤則乃馮凱倫所有供本件犯罪磅秤毒品之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於馮凱倫項下宣告沒收。附表所示之物係第二級毒品甲基安非他命，而包裹毒品之外包裝袋，其內所沾殘毒品因量微，無法與該包裝袋析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬之。除後述四（三）外，原無不當。

三、上訴意旨：（一）李佩儒上訴意旨略以：因一時失慮，致罹重典，惟已坦承犯行，供出毒品來源，且係受迫而參與販毒，並非大毒梟，且學業未成，父母均罹病，原審未依刑法第五十九條減刑，量刑失重，復未宣告緩刑，影響繼續就學。請宣告緩刑等語。（二）馮凱倫上訴意旨略以：馮凱倫與李佩儒相同，均僅基於幫助意思，而未參與犯罪構成要件，原審論李佩儒為幫助犯，卻認定馮凱倫為共同正犯，適用法則不當等語。

四、惟查：（一）刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。李佩儒僅係交付專供販毒集團載運輸送及販賣毒品聯繫用之行動電話予馮凱倫，乃提供助力，使馮凱倫易於實行此部分犯行，且馮凱倫自陳，此次由其一人接運及交付毒品，並獨享報酬等情，顯見李佩儒無實行犯罪構成要件之行為，亦無犯意聯絡，原審論李佩儒為幫助犯，馮凱倫為共同正犯，尚無不合，並無上訴意旨所指適用法則不當之情形。（二）刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。李佩儒犯案情節，並無何顯可憫恕之客觀情境，原審未適用該法條減刑，並無不當。其量刑亦不違罪刑相當原則。上訴意旨猶任憑己見指摘量刑不當云云，即不可採。（三）上訴人等此部分上訴固均無理由，惟按運輸第二級毒品與販賣第二級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。如認販賣未遂情節較重，則販賣第二級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第五十五條但書所定之夾結理論，同法第二十五條第二項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第二級毒品既遂罪為是。此為本院一致之見解（本院一○二年度第十五次刑事庭會議決議）。本件既屬一行為觸犯販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品罪，自應從一重之運輸第二級毒品罪論處，原審論以販賣未遂，即有未洽，但此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決此部分罪刑撤銷，自為判決。經審酌上訴人等前述犯罪之一切情狀，改判量處如主文第二、三項所示。扣案如附表所示之物均依法宣告沒收或沒收銷燬之。又李佩儒尚有後述販賣第二級毒品罪刑，顯與緩刑要件不符，所請宣告緩刑，於法不合，無從辦理。

乙、上訴駁回部分：

一、李佩儒共同販賣第二級毒品部分：

（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人李佩儒之自白，證人馮凱倫之證詞，及桃園國際機場監視器畫面翻拍照片、入出境資料、內政部警政署刑事警察局鑑定書，併扣案如附表所示之物等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定李佩儒等有原判決事實欄一部分所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處李佩儒共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（三）上訴意旨略以：因一時失慮，致罹重典，惟已坦承犯行，供出毒品來源，且係受迫而參與販毒，並非大毒梟，且學業未成，父母均罹病，原審未依刑法第五十九條減刑，量刑失重，復未宣告緩刑，影響繼續就學，請宣告緩刑等語。

（四）惟查：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決以李佩儒於偵、審自白犯行，且供出毒品來源，因而查獲其來源及共犯，依毒品危害防制條例第十七條第

一、二項規定遞減刑，並審酌李佩儒漠視毒品危害，惟念其坦承犯行，供出毒品來源，因欠債而犯案，尚在就學，亦有正當工作，父母罹病，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審已敘明李佩儒不符該規定之理由，而未再予減輕其刑，尤無違法可言。其上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決未適用刑法第五十九條減刑及科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。此部分上訴既不合法，則所請宣告緩刑，本院即無從審酌，並予敘明。

二、馮凱倫共同販賣第二級毒品既遂部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人馮凱倫因違反毒品危害防制條例案件（即共同販賣第二級毒品既遂部分），不服原審判決，於一○三年十月三十一日提起上訴，惟此部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第三十條第二項、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。