臺灣高等法院104年度上訴字第2915號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2915號

上訴人

即被告

陳雅惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第989號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第 362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院104年度台上字第3067號判決參照)。

二、本件上訴人即被告陳雅惠不服原審判決，提起上訴，上訴理由略以：被告於民國104年2月3日上午9時許在住處經警查獲，然同時間所犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，其施用之輕度行為應為販賣毒品之重度行為吸收而不另論罪，請予減輕或免除其刑。又刑法第59條酌量減輕其刑與同法第57條科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就一切犯罪情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由以為判斷云云。

三、經查：被告基於同時施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國104年2月3日上午9時許，在其位於桃園市○○區○○街00號 2樓居處，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1次之犯行，業據被告坦承不諱(偵卷第59頁，原審卷第31、33頁)，且被告於警詢所採之尿液送驗後，經以氣相層析質譜儀法 (GC/MS)確認，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽(偵卷第64頁)，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。原審因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及刑法第55條規定，並認其係受刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件施用毒品犯行，應依刑法第 47條第1項累犯規定加重其刑，復審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。從形式上審查，原審認事用法，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴理由雖稱其施用之輕度行為應為販賣毒品之重度行為吸收而不另論罪云云。惟刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而毒品危害防制條例所定之販賣毒品及施用毒品，係不同之犯罪態樣，並不具有上開吸收關係，至為明確。原判決就施用毒品犯行予以論罪科刑，要無違法。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。本件被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘原審審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅泛謂施用毒品應為販賣毒品所吸收，及陳述刑法第59條、第57條之適用關係云云，尚不足以認為原判決有何不當或違法，實與未敘述具體理由無異，依前揭說明，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。