臺灣高等法院104年度上訴字第3157號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3157號

上訴人

即被告

李俊毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1626號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5912號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李俊毅前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國100年1月17日執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第32號為不起訴處分在案。其另因竊盜案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣臺北地方法院以100年度聲字第1378號裁定定應執行刑為有期徒刑1年9月，甫於103年1月1日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月19日中午12時許，在新北市○○區○○路0段000號5樓住處，以將海洛因置入針筒（未扣案）後注射之方式，施用海洛因1次。嗣於104年4月20日上午10時20分許，李俊毅因形跡可疑，在臺北市萬華區艋舺大道、西藏路口前為警盤查，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第44頁、第51頁至53頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告就其上述施用第一級毒品犯行迭於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見毒偵卷第58頁背面、原審卷第32頁背面、第36頁、本院卷第43頁、53頁）。其於104年4月20日為警採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月7日出具之濫用藥物檢驗報告1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2097號偵查卷第3頁、第5頁），是被告之任意性自白確與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，處有期徒刑七月。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略謂：其於警盤查時，即主動告知其有施用毒品，應符合自首要件云云。經查，被告係因形跡可疑，為警攔查發現其上衣前口袋置放未使用之注射針筒一支，並自行托出施用第一級毒品海洛因之情，有臺北市政府警察局萬華分局105年1月11日北市警萬分刑字第00000000000號函附卷足參（見本院卷第33頁至34頁），雖其於警詢中供述之犯罪時間與偵審中所述有異，亦不影響其上開施用毒品犯罪事實已發生，而為該管公務員所不知之認定，被告應有自首之該當。然自首應否減刑，審判官本有自由酌量之餘地，被告累犯犯有施用最輕本刑有期徒刑六月以上之施用第一級毒品罪，且有多次施用毒品前案，原審加重後從輕處以有期徒刑七月，本院認不宜再予減輕。是原審未加認定被告自首，不無疏漏，然核與判決結果無影響，毋庸撤銷改判。被告執此上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。