臺灣高等法院104年度上訴字第3178號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3178號

上訴人

即被告

呂彥君

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第572 號，中華民國104 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第1367號、1 04年度偵字第7960號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂彥君前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8 月22日停止戒治出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，復於前開強制戒治執行完畢5 年內之96年間，因施用第一級毒品（共1 罪）、施用第二毒品（共4 罪），經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第993 號判決判處應執行有期徒刑11月確定，於98年5 月11日執行完畢（以上不構成累犯），復於101 年間，因多次施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以101 年度桃簡字第484 號判決、101 年度桃簡字第653 號判決、101 年度桃簡字第877 號判決、101 年度審易字第994號判決各判處有期徒刑4 月、4 月、5 月、5 月確定，前開各罪經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第5148號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定，於102 年10月7 日縮刑假釋出監，嗣於102 年10月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（以上構成累犯）；復於103 年間，先後因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第102 號判決、103 年度桃簡字第1254號判決各判處有期徒刑6 月確定，復於104 年間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第996 號判決判處有期徒刑6 月確定。詎呂彥君仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、持有或販賣，仍分別為如下犯行：

㈠、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月27日下午5 時許，在其位於桃園市八德區寶豐街住處附近之某便利超商廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球中燒烤生煙方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡、意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月5 日，持附表編號一所示之行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡，起訴書誤載為0000000000號），以手機軟體LINE與持用IPHONE手機（插用門號0000000000號SIM 卡、序號：000000000000000 ）之黃威凱聯繫約妥甲基安非他命買賣事宜後，呂彥君即於同日在黃威凱位於桃園市○○區○○路000 巷00號3 樓之住處，販賣並交付甲基安非他命1包（含袋毛重22公克）予黃威凱，黃威凱於104 年3 月28日上午某時，於上址將購買上開甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1 萬5,000 元交付呂彥君。

㈢、意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月28日晚間11時許，以上開相同方式與黃威凱聯繫約妥甲基安非他命買賣事宜後，呂彥君即於同日23時許，在黃威凱上開住處樓下，以2,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包（含袋毛重2.53公克，起訴書誤載為2.5 公克）予黃威凱，並同意黃威凱賒欠該價金2,000 元。因警方接獲線報在黃威凱上開住處外埋伏，見呂彥君完成交易離去，乃尾隨呂彥君返回住處，經徵得其同意後執行搜索，當場在其身上扣得如附表編號二所示前揭2 次販賣後剩餘之甲基安非他命12包及如附表編號一所示呂彥君所有供前開聯繫販賣毒品所用之行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張）；警方復徵得黃威凱及在場其女友洪婷玉同意後搜索，當場查獲黃威凱與呂彥君聯繫購買毒品所用之IPHONE手機，及在洪婷玉身上扣得黃威凱甫向呂彥君購得並唯恐遭警查獲而由洪婷玉藏放在自己身上之前揭甲基安非他命1 包（含袋毛重2.53公克），因而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序中，對下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

二、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、如事實欄一、㈠所示施用甲基安非他命部分：

⒈上揭事實，業據被告即上訴人呂彥君於偵查、原審審理及本院審理時，均坦承不諱（見毒偵字卷第8 、135 等頁、原審卷第36、49等頁、本院卷第36頁背面）；而被告於104 年3月29日凌晨0 時45分為警所採尿液，經以氣相層析質譜儀（GC /MS）檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104 年4 月14日出具之濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（附於毒偵字卷第22、141 頁），且按施用甲基安非他命後採尿可檢測到該物之期間平均約達96小時，有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第0000000000號函可佐。綜上事證參互析之，應認被告此部分之任意性自白與事實相符，可以採信，被告施用甲基安非他命1 次之犯行事證明確，堪以認定。

⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本案被告有如事實欄所載曾於93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5 年內即96年間，復因施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告再犯本案施用第二級毒品犯行，已屬三犯以上，非屬「5 年後再犯」，揆諸前開說明，檢察官逕予起訴，核無不合，本院自應依法論科。

㈡、如事實欄一、㈡及㈢所示2次販賣甲基安非他命部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中迭承不諱（見毒偵字卷第8 背面、136 、144 背面至145 等頁、原審卷第36背面至37、49等頁、本院卷第36背面至37頁），核與證人即購毒者黃威凱於警詢、偵查時證述伊曾於103 年3 月28日與被告以LINE通訊軟體聯繫後，於同日晚間11時許，在伊住處樓下，向被告購得甲基安他命1 包，但價金2,000 元尚未交付被告，嗣因警方前來搜索，伊女友洪婷玉一時緊張，便將該包甲基安非他命藏放在她身上內衣等語（見毒偵字卷第51至52、144 頁）、證人洪婷玉於警詢陳稱：警方在伊身上查到的2.53公克甲基安非他命1 包，是因黃威凱說警察來，伊趕緊藏到內衣內等語（見毒偵字卷第30頁背面）相符；此外，並有被告與黃威凱聯繫2 次毒品交易之2 人所用手機各1 支扣案可佐，而經警查閱該2 支手機內之LINE通訊軟體通話記錄，證實確有被告與黃威凱聯繫本案毒品交易之相關對話，此有手機畫面翻拍照片附卷可稽（附於毒偵字卷第96至117 頁）；又被告為警查獲時，在其身上扣得結晶12包（即附表編號二所示），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出甲基安非他命陽性反應（合計淨重18.978公克，驗餘合計淨重18.6477 公克），亦有該扣案毒品及該醫務中心104 年4 月30日毒品鑑定書在卷可考（附於偵字卷第137 頁），另警方於事實欄一、㈢之交易甫完成後前往黃威凱住處搜索，當場在其同居女友洪婷玉身上扣得毛重2.53公克之甲基安非他命1 包，亦有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（附於偵字卷第59至60頁）。又被告自承如事實欄一、㈡及㈢所示其所出售之甲基安非他命係取自前向他人以2 萬元之價格所購入重約35公克之甲基安非他命等情在卷（見原審卷第36背面至37、49等頁、本院卷第36背面至37頁），依此價格計算，被告購入本案供販賣之甲基安非他命之成本約為每1 公克570 元，對照被告2 次販賣甲基安非他命之價格約為每公克680 至790 元間，顯然被告之毒品進價均低於其實際售價，因而存在價差利潤，亦合於因毒品取得不易，一般人不致甘冒被查緝法辦販毒重刑之危險，平白無償轉讓毒品予他人之常情，且被告於販賣毒品時，縱同意買方賒欠款項，仍無礙於僅係延後價金清償時間，主觀上仍有牟利意圖之認定。綜上事證參互析之，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，可以採信。至於證人黃威凱雖否認有事實欄一、㈡所示向被告以15,000元購得甲基安非他命之事實，核其此部分所述，與前揭其與被告手機上確有以LINE通訊軟體相約交付該筆款項之交談內容不符，應屬迴護被告之詞，不足採憑，亦無足否定被告前揭與其他客觀事證相符之自白真實性，附此敘明。是被告此部分之犯行亦事證明確，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

二、本案法律適用

㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有或販賣。核被告所為，如事實欄一、㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；如事實欄一、㈡及㈢所示2 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪，又被告持有、意圖販賣而持有甲基安非他命進而販賣既遂，該持有毒品、意圖販賣而持有毒品之低度行為，亦應為販賣毒品之高度行為吸收，亦不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪（共2 次）等3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告有如事實欄所示前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢、被告就事實欄一、㈡及㈢所示2 次販賣甲基安非他命犯行，於警詢、偵查及審理時皆自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就上開刑之加重減輕，依法先加後減之。至於被告雖曾供稱本案所販賣之甲基安非他命，係伊向綽號「小林」之男子所購得云云，惟並未提出可使偵查機關進一步查證「小林」為何人，進而查獲該「小林」犯罪之相關具體事證，而本案亦確無查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定對被告減輕或免除其刑，併予指明。

三、駁回上訴之理由

㈠、原審審理後，以被告施用第二級毒品、販賣第二級毒品等犯行均事證明確，引用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告時值盛年，原應腳踏實地開創個人前程，卻不循正軌，漠視毒品氾濫之危害，施用甲基安非他命及販賣甲基安非他命牟利，惟考量本案各次販賣甲基安非他命之價格與數量非鉅，價金非均已收受，衡以被告為高職畢業、未婚等智識程度及生活狀況，並其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4 月，如易科罰金以1 千元折算1 日、所犯販賣第二級毒品罪分別量處有期徒刑3 年10月、3 年8 月，並就上開不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5 年8 月。沒收從刑部分，認扣案如附表編號一所示之行動電話及其內含門號SIM 卡，係被告所有供本案2 次販賣毒品聯繫之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於所犯販賣毒品2 罪之主文項下均宣告沒收；又扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，為被告為事實欄一、㈢所示販賣毒品犯行剩餘部分，除鑑驗過程中採樣用罄而滅失部分外，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於該次犯行之主文項下宣告沒收銷燬之；又事實欄

一、㈡所示未扣案之販賣毒品所得15,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決之採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。

㈡、被告上訴意旨略以：

⒈就事實欄一、㈠犯行：原審量刑過重。

⒉就事實欄一、㈡及㈢犯行：被告自始即坦然認罪，其中事實欄一、㈢犯行，被告尚且未拿到販毒款項，況且本案2 次販賣毒品犯行，係對同一人先後為之，犯行規模尚微，所得有限，與大盤、中盤毒販情形有間，且被告素行尚佳，學歷不高，犯罪情狀顯有可憫恕之餘地，應依刑法第59條規定酌減其刑；又被告係於密接時間內為2 次販賣毒品犯行，原審所定之應執行刑5 年8 月，未按責任遞減係數，逐漸退縮，刑罰顯非相當云云。

㈢、惟查：

⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條所列各款情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就被告施用第二級毒品犯行，審酌刑法第57條各款情形，量處被告有期徒刑4 月，尚無明顯失入、失出之情，尤以對照被告曾有多次施用毒品前科，本案更屬從輕量刑，被告請求再予從輕量刑，當非可採。

⒉又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，被告犯罪之情狀顯可憫恕者，始得適用前揭條規定酌減其刑（最高法院102 年度臺上字第2503號判決同此意旨可參）。查被告明知毒品對人體危害之烈，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，猶無畏嚴刑之峻厲，卻購入第二級毒品甲基安非他命販賣，漫延毒害，戕人身心，對社會秩序、安寧危害非輕，難謂犯罪情狀有何足堪憫恕之處，又上訴意旨所指販毒對象僅1 人、次數僅2 次、數量及所得非鉅，並其素行、學歷等情，經依刑法第57條各款情形加以審酌後，本院認為於本案依累犯加重其刑及適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之法定刑度內量刑，已足以反應該等量刑事由，因認本案並無適用最低法定刑度猶嫌過重之情形，揆諸前開說明，本案尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

⒊又按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指（最高法院103 年度臺抗字第594 號裁定同此意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品之2 罪，經原審分別量處有期徒刑3 年10月、3 年8 月，原審於各宣告刑之最長期（3 年10月）以上，各刑合併之刑期（7 年6 月）以下，定應執行有期徒刑5 年8 月，顯未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且原審顯係已考量被告所犯販賣毒品2 罪之不法性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，經核亦符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。被告漠視於此，仍徒憑己意，指摘原審所定應執行刑未依罪數遞減其刑罰，顯非有據。

⒋綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。