臺灣桃園地方法院104年度訴字第572號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第572號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

呂彥君

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7960號、104年度毒偵字第1367號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂彥君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，是即依法不得施用、持有或販賣，其竟屢為下列行為：

㈠於民國104年3月27日下午5時許，呂彥君萌生施用甲基安非他命之犯意，前往桃園市八德區寶豐街附近之某間便利超商廁所內，以將甲基安非他命置放玻璃球中燒烤使之產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

㈡於104年3月5日，呂彥君以其所持用如附表編號①所示之行動電話（檢察官起訴書就此行動電話誤植為門號0000000000號行動電話應予更正）及其內含SIM卡接獲黃威凱所傳送之LINE訊息，黃威凱透過LINE訊息聯繫購毒事宜進且要求容許賒欠購毒款項，呂彥君萌生販賣甲基安非他命營利之犯意，取其前向他人以新臺幣（下同）2萬元之價格所購入重約35公克之甲基安非他命，自行裝成含袋毛重22公克之甲基安非他命，到達桃園市○○區○○路000巷00號3樓之黃威凱住處內，兩人約定乃以1萬5,000元作為本次購毒之代價，黃威凱當下賒欠款項未付分文，呂彥君便將含袋毛重22公克之甲基安非他命1包售與黃威凱，藉此賣出單價高於買入單價之作法賺取價差，於104年3月28日上午某時，黃威凱則在該處自付現金1萬5,000元交與呂彥君清償本次購毒之賒欠款項。

㈢於104年3月28日晚間11時許，呂彥君以其所持用如附表編號①所示之行動電話及其內含SIM卡接獲黃威凱所傳送之LINE訊息，黃威凱透過LINE訊息聯繫購毒事宜進且要求容許賒欠購毒款項，呂彥君萌生販賣甲基安非他命營利之犯意，取其前向他人以2萬元之價格所購入重約35公克之甲基安非他命，自行裝成含袋毛重2.53公克（檢察官起訴書就此重量誤植為2.3公克應予更正）之甲基安非他命，到達桃園市○○區○○路000巷00號3樓之黃威凱住處前，兩人約定乃以2,000元作為本次購毒之代價，黃威凱當下賒欠款項迄今未付分文，呂彥君便將含袋毛重2.53公克之甲基安非他命1包售與黃威凱，藉此賣出單價高於買入單價之作法賺取價差。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、首論台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，著屬被告呂彥君以外之人於審判外之書面陳述，但係司法警察機關送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所作之書面報告，性質上等同檢察官囑託機關鑑定者，合乎刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，誠符同法第159條第1項所揭法定例外得為證據之情形（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨參照），自具證據適格。

二、次論證人黃威凱於檢察官偵訊中所為之陳述，委屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，歷經具結在案（見檢方他字卷第27頁、檢方毒偵字卷第146頁），既據被告於準備程序中敘明願對該名證人放棄行使詰問權（見本院訴字卷第38頁），何況被告及辯護人於準備程序中捨棄傳訊該名證人（見本院訴字卷第38頁），未涉不當剝奪被告詰問權之行使（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照），忖無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。

三、另論蒐證照片、行動電話LINE訊息畫面翻拍照片，乃以機械方式所留存之影像，而與扣案如附表編號①所示之行動電話及其內含SIM卡，俱屬非供述性證據，即不適用傳聞法則，更無違背法定程序取得之情境，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，能執為證。

貳、實體方面

一、認定事實之證據及論述

㈠如事實欄第一段所示之被告單次施用甲基安非他命部分：檢視如事實欄第一段所示之上述犯罪事實，業據被告於準備程序及審理中坦承不諱（見本院訴字卷第36頁及該頁背面、第49頁），再觀其於104年3月29日凌晨0時45分許警詢中受採之尿液，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，揚有台灣檢驗科技股份有限公司104年4月2日濫用藥物檢驗報告為憑（見檢方毒偵字卷第141頁），且施用甲基安非他命後採尿可檢測到該物之期間平均約達96小時，參有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函相佐，衡思氣相層析質譜儀法之精準度，當得剔除偽陽性反應之顧慮，尚有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號函、83年4月7日北總內字第03059號函可考，檢驗結果容無晦疑。綜上，如事實欄第一段所示之被告施用甲基安非他命部分事證臻達明確，此部分之犯行堪以認定，自當依法論科。

㈡如事實欄第二段、第三段所示之被告兩次販賣甲基安非他命部分：檢視如事實欄第二段、第三段所示之上述各該犯罪事實，同據被告於準備程序及審理中坦承不諱（見本院訴字卷第36頁背面至第37頁、第49頁及該頁背面），就如事實欄第三段所示之被告該次售與黃威凱甲基安非他命該段內容，復與證人黃威凱於檢察官偵訊中之證詞（見檢方他字卷第25頁至第26頁背面、檢方毒偵字卷第143頁至第145頁背面）契合，而如事實欄第二段、第三段所示之被告兩次販賣甲基安非他命各該細節，則有蒐證照片、行動電話LINE訊息畫面翻拍照片、扣案如附表編號①所示之行動電話及其內含SIM卡為證，悉徵被告各該部分之自白與事實相符。又查有關「就如事實欄第二段、第三段所示之被告出售甲基安非他命來源，取自前向他人以2萬元之價格所購入重約35公克之甲基安非他命。」等情，洵據被告於準備程序及審理中陳述綦詳（見本院訴字卷第36頁背面、第49頁），比較各次販賣甲基安非他命約定可得獲取如事實欄第二段、第三段所示之價金，即能計算其藉此賣出單價高於買入單價之作法分別賺取價差，是其兩次屢將甲基安非他命售與黃威凱之行為皆有從中獲利一節昭彰。綜上，如事實欄第二段、第三段所示之被告兩次販賣甲基安非他命部分事證臻達明確，此兩部分之犯行亦堪認定，仍當依法論科。

二、論罪科刑之依據及說明

㈠甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有或販賣，核被告所為，就如事實欄第一段所示之單次施用甲基安非他命犯行，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，就如事實欄第二段、第三段所示之兩次販賣甲基安非他命犯行，各犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。審諸被告於各次施用、販賣甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之舉，迄無證據顯示其所持有甲基安非他命之純質淨重業達毒品危害防制條例第11條第5項所定當受處罰之20公克標準，至其於各次施用、販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為均為各次施用、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不贅論罪。由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從確悉立法者預設犯罪本質必有數同種類之行為反覆實行，多次販賣毒品之犯行應採一罪一罰方遵立法旨趣（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），被告所犯如事實欄第一段所示之單次施用第二級毒品罪及如事實欄第二段、第三段所示之兩次販賣第二級毒品罪間之犯意各別、行為互殊，難認係於密切接近之時間以數舉動接續或反覆施行之行徑，不合接續犯之概念，便須分論併罰。

㈡翻查被告之前科內容—①於101年間，其因施用毒品案件，經本院以101年度桃簡字第484號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；②於101年間，同因施用毒品案件，經本院以101年度桃簡字第653號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；③於101年間，續因施用毒品案件，經本院以101年度桃簡字第877號刑事簡易判決處有期徒刑5月確定；④於101年間，猶因施用毒品案件，經本院以101年度審易字第994號刑事判決判處有期徒刑5月確定；針對前揭①、②、③、④之罪刑，經本院以101年度聲字第5148號刑事裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定，俟於102年10月7日縮短刑期假釋出監，嗣於102年10月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，致未執行之刑以已執行論—此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後詎於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，就販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，就施用第二級毒品罪法定刑、販賣第二級毒品罪法定刑之有期徒刑與得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。就如事實欄第二段、第三段所示之被告兩次販賣甲基安非他命部分，其於警詢及準備程序、審理中一律自白此兩部分全部犯行（見檢方偵字卷第7頁背面至第8頁、本院訴字卷第36頁背面至第37頁、第49頁及該頁背面），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，皆應減輕其刑。有關被告販毒之毒品來源，縱曾主張上游毒販係其所供出真實姓名年籍不詳但綽號為「小林」之成年男子云云（見檢方偵字卷第8頁、本院訴字卷第36頁背面），惟研被告所言「小林」販毒之說法，只為被告個人單一之指述，從未提出任何可使檢警調查「小林」人別相關證據俾利證實其詞，難認查獲其他正犯或共犯，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。承上累犯加重刑度、自白減輕刑度等項事由，依法須對被告所犯販賣第二級毒品罪法定刑之有期徒刑與得併科罰金刑部分之刑度先加後減之。爰審酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，豈料不循正軌，漠視毒品氾濫之影響，執意施用甲基安非他命及販賣甲基安非他命牟利，忖度本案各次販賣甲基安非他命之價格與數量非鉅，而就如事實欄第二段及第三段所示之被告兩次販賣甲基安非他命部分之販毒數量、價金收受與否有所差異，兼思被告之教育水準為高職畢業、其之生活狀況為未婚，念及其之犯罪動機、目的、手段等項一切情狀，各罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，進且綜合考量整體犯罪非難之評價、數罪對於法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，而就不得易科罰金之徒刑部分定其所應執行之刑，以符罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。探究刑法第59條之立法意旨，該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪相關情狀之結果，認為犯罪堪值憫恕而言，意即犯罪另有特殊之原因與環境等項因素造就，必須思索一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始有適用。經查，就被告各該犯行於論罪及科刑時所審酌之情狀，既經本院詳加敘明如上，固然被告於犯後坦承犯行，甚者本案各次出售甲基安非他命之數量不多，但其所為實已相當程度危害社會秩序及國民身心健康，倘若遽予憫恕酌減其刑，難收改過遷善之效，無法達成刑罰特別預防之目的，斟之 常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀事由值得憫恕之處，故均不依刑法第59條規定酌減其刑，況辯護人主張之說詞乃屬法院於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為援引刑法第59條規定酌減其刑之理由。

㈢論諸扣案如附表編號①所示之行動電話及其內含SIM卡，係屬被告所有供作如事實欄第二段、第三段所示之兩次販賣甲基安非他命各該犯行販毒聯繫之用，業據其於準備程序中自承在卷（見本院訴字卷第36頁背面），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，乃於兩次販賣甲基安非他命犯行之主文項下宣告沒收。次論扣案如附表編號②所示之甲基安非他命，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果認係驗餘淨重共計18.6477公克之甲基安非他命，此有該局毒品鑑定知書可稽（見檢方偵字卷第137頁），而為如事實欄第三段所示之被告販賣甲基安非他命部分犯行販賣剩餘之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅於該次販賣甲基安非他命犯行之主文項下宣告沒收銷燬之，不過鑑驗用罄之甲基安非他命已然滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。就如事實欄第二段所示之該次販賣甲基安非他命部分犯行，固然被告該次販賣甲基安非他命所得之實收金額未曾扣案，卻為販賣第二級毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，乃於該次販賣甲基安非他命犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。

附表：本院宣告沒收或沒收銷燬之物┌──┬──────────────────────┬─────────────────────────┐│編號│物 品 名 稱│備 註│├──┼──────────────────────┼─────────────────────────┤│ ① │門號0000000000號行動電話1具及其內含SIM卡1張 │乃被告所有持以供作其為如事實欄第二段、第三段所示之││ │ │兩次販賣甲基安非他命犯行聯繫之用。 │├──┼──────────────────────┼─────────────────────────┤│ ② │甲基安非他命12包（為警扣得驗前淨重18.978公克│乃被告所為如事實欄第三段所示之販賣甲基安非他命犯行││ │之甲基安非他命，經送鑑定用罄其中重約0.3303公│賣剩之甲基安非他命。 ││ │克之甲基安非他命，現仍留存驗餘淨重18.6477公 │ ││ │克之甲基安非他命。） │ │└──┴──────────────────────┴─────────────────────────┘