臺灣高等法院104年度上訴字第980號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第980號

上訴人

即被告

廖銘順

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第六一號，中華民國一０四年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一九０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，此有最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨可資參照。

二、原審判決認上訴人即被告廖銘順分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國一０三年十一月二日晚間七時許，在基隆市○○區○○路○○巷○○○號住處，以針筒注射手臂之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；又於一０三年十一月三日下午四時許，在衛生福利部基隆醫院之廁所內，以針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣被告廖銘順於一０三年十一月三日下午六時四十五分許，駕駛車輛至基隆市○○區○○路○○巷○○○號後方停車場時，為警盤查，因發現被告廖銘順為毒品列管人口，且精神萎靡，疑似施用毒品，遂徵得其同意後，對其執行搜索，扣得第一級毒品海洛因四包（驗餘淨重一．二三公克），而將其帶返警局進行調查。復徵得其同意對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，認被告有施用第一、二級毒品情事，係依據被告在偵審中之自白、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表，及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室一０三年十二月十一日調科壹字第○○○○○○○○○○號鑑定書等證據，為其認定之依據，並依被告多次施用毒品經法院論罪科刑執行完畢，依累犯加重其刑，暨審酌被告之教育程度為高中肄業，之前有麻藥、毒品之前案紀錄，其曾受觀察、勒戒及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後已坦承全部犯行，態度良好，而施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，就被告上開施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑八月、三月，並就其所犯施用第二級毒品罪刑部分，併諭知易科罰金之折算標準，另就施用第一級毒品犯行部分，敘明扣案之第一級毒品海洛因四包（驗餘淨重一．二三公克）及無法析離之外包裝四個，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬等語；均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告廖銘順上訴意旨則謂：被告自一００年開始自費接受美沙冬療法之後，至今一直未曾中斷，由被告之前的犯罪紀錄可知，被告以前多係間隔約半年、一年後即有再犯施用毒品之紀錄，而此次再犯已間隔二年多，足見美沙冬治療已有成效。本件被告會再犯施用毒品罪，也是因為一方要照顧年邁母親，一方又有工作煩重的壓力，精神和體力不堪負荷，才會想透過施用毒品來提神，被告並不是因為自制力薄弱、反省之心不足，才會再犯施用毒品罪行。況被告曾依刑事訴訟法第四百五十一條之一規定，向檢察官表示願受科刑的範圍，請求就本件所犯施用第一、二級毒品之二罪，均能科以得易科罰金之刑，檢察官對此亦未曾表示反對之意見，法院自應依該條規定來判決，然原審判決卻另行判決，實難令被告信服。此外，被告母親已八十四歲高齡，年事已高，又有病痛纏身，不久前更因進行大腸癌手術，現在仍要追蹤治療，被告幼時喪父，是母親獨自扶養被告長大，被告對母親的感情，非外人能體會，如被告入監服刑，被告母親將無人看顧；兼以被告本身亦患有精神方面之疾病，病發時，甚至會做出自己都無法控制的事情，被告也是因此才會再犯本件施用毒品之罪，加上此種疾病，需要長期治療，若因被告入監服刑而中斷治療，亦恐導致病情加重。為此，懇請鈞院併考量被告之身體狀況及需要在家看顧母親等情，准予重新判決云云。

四、經查：

㈠、被告固辯稱：原審判決未依刑事訴訟法第四百五十一條之一規定，於求刑之範圍內為判決云云。惟刑事訴訟之「簡式審判程式」係法院對特定案件於審理時，就證據調查程式所為之特別規定，與刑事訴訟法第四百四十九條規定之「簡易判決處刑」，二者並不相同。本件原審判決係適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定進行「簡式審判程式」而為判決，並非依同法第四百四十九條之規定以「簡易判決處刑」，此有起訴書、原審準備程序筆錄、審判筆錄及原法院一０四年度訴字第六十一號裁定在卷（原審卷第二十四至二六頁、第二十九至三十一、第二十八頁）可參。從而，原審既非適用簡易程序，自無刑事訴訟法第四百五十一條之一規定之適用，被告上開所陳，顯有誤會。

㈡、又依卷內審理筆錄所載，法官依刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定，請當事人就科刑範圍表示意見時，檢察官先表示「沒有意見」，被告繼之表示「希望法官能夠從輕量刑」（見原審卷第三一頁反面），並無具體刑度之表示；至其所上訴狀所稱曾有希能易科罰金之表示云云，係見諸其提出之悔過書中（見原審卷第三四頁），此悔過書並未列入量刑之證據調查，更未請檢察官表示意見，被告指檢察官未曾表示反對之意見，亦屬無據。況在刑事簡易程序中（本件為簡式審判程序），被告之量刑請求僅在法院依其所請判決時，被告喪失上訴之權利，非指法院應受被告請求之拘束，此觀同法第四百五十一條之一第四項列舉各款不適用之事由自明。本件被告施用第一級毒品海洛因，因屬累犯加重，其法定最低刑度為有期徒刑七月，本不適用簡易程序之規定，被告指法院應受其求刑之拘束，顯屬對法律規定之誤解。

㈢、被告雖主張其自費參與美沙冬療法，已有成效，如今再犯係因精神上疾病，加上工作壓力、要照顧母親等等因素造成精神及體力不堪負荷所致，並非自制力薄弱、反省之心不足，並以要照顧年邁母親及自身有精神方面疾病為由，請求科以得易科罰金之刑云云，惟：

⒈量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院七十二年臺上字第六六九六號判例可資參照）。觀諸原審判決於量刑時，已就被告之素行、教育程度、犯罪所生危害、犯後態度等情有所審究（見原判決書第四頁倒數第三行至第五頁第六行）。又被告所犯施用第一級毒品罪，係法定刑六月以上五年以下之罪，而所犯施用第二級毒品罪，係法定刑二月以上、三年以下有期徒刑之罪，且被告係累犯，依刑法第四十七條規定，依法均須加重其刑，以施用第一級毒品犯行而言，已逾有期徒刑六月以上，自無從量處得易科罰金之刑度，是原審判決就被告上開施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑八月、三月，顯係以法定最低刑度起計，依法略為加重，已屬從輕量刑，並無任何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有其他違法之情事。

⒉至被告主張其自費參與美沙冬療法，已有成效，如今再犯係因精神上疾病，加上工作壓力、要照顧母親等等因素造成精神及體力不堪負荷所致，並非自制力薄弱、反省之心不足云云。然觀諸被告前案紀錄表所示，被告係於一００年間因施用毒品犯行，以接受美沙冬治療為條件，而經由檢察官為緩起訴處分在案，現又再犯本件施用第一、二級毒品犯行，姑不論再次施用毒品之動機如何，均無礙被告毒癮仍未斷絕之事實。至於被告是否適宜入監服刑一節，或屬刑之執行問題，核與犯罪之認定及刑之酌定無涉。

五、綜上，被告上訴所持理由，未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，不符法定要件，揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由。因認本件上訴不合法律程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。