臺灣高等法院104年度原交上易字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度原交上易字第5號

上訴人

即被告

田榮富

選任辯護人

楊志航 律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院103 年度原交易字第54號，中華民國104 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第32145 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田榮富前於民國（下同）101 年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審交易字第409 號判處有期徒刑9月確定；又因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度桃交簡字第3176號判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣9萬元確定，上開2 案判處之有期徒刑部分經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第5038號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年3 月12日執行完畢。詎仍不知悛悔，復於103年11月25日中午12時許起至下午3 時許止，在新北市○○區○○里○○00號居所內飲酒後，仍於同日晚間7 時23分許，自上開居所騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路。嗣於同日晚間7 時47分許，行經新北市○○區○○00○0 號前，為警攔檢盤查，經測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠卷附酒精測定紀錄表雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述；惟按刑事訴訟法第159 條之4 規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。查，卷附酒精測定紀錄表係實施酒測之警員，公務員職務上製作之紀錄文書；且實施酒測所使用之呼氣酒精分析儀經檢定合格，亦有檢定合格證書1 份在卷可憑；再參諸被告於原審法院審理中明確陳稱：承認起訴之犯罪事實，不爭執員警實施酒測不合法等語（見原審卷第33頁）。本件酒精測定紀錄表又查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 之規定，自有證據能力。被告辯護人在本院審理中否認該酒精測定紀錄表之證據能力乙節，核無足採。

㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，亦得作為證據。

二、實體認定部分：

㈠上揭事實，迭據被告田榮富於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理中坦承不諱，並有酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通事件通知單、酒後時間確認單、呼氣酒精分析儀檢定合格證書各1 份在卷可憑，被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。

㈡選任辯護人在本院審理中雖為被告田榮富辯稱：被告在警察查獲當時並沒有騎機車，是在便利商店內將被告拉出，施行酒測，此部分所為之證據即酒測之資料，應不得作為認罪之依據云云。惟按刑法第185 條之3 之重大違背義務致交通危險罪，要在規範動力交通工具之駕駛人駕駛動力交通工具不得有：⑴吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，⑵有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛，⑶服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛之情形；而非重在規範駕駛人駕駛動力交通工具不得有上揭情形「被當場查獲」，此觀諸該法條之規定自明；因之，動力交通工具之駕駛人駕駛動力交通工具，若有前揭情形之一者，即該當此項罪名，並不以行為人駕駛動力交通工具時，有上開情事且被當場查獲為必要。查，被告於警詢時即已坦承：我約於103 年11月25日19時23分開始騎車，我從林口區湖北里湖子2 鄰10號騎車，到○○區○○00○0 號便利商店買東西。酒測值0.51MG/L是我本人所吹氣之結果。酒測單經我確認後簽名捺印等語（見偵查卷第5 頁）；於原審法院審理中復供陳：承認檢察官所起訴之犯罪事實云云（見原審卷第36頁背面）；並有記載被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克之酒精測定紀錄表1 紙在卷可證（見偵卷第6 頁）。從而，被告於103 年11月25日19時23分開始騎車，從林口區湖北里湖子2 鄰10號，到○○區○○00○0 號便利商店買東西之期間駕駛動力交通工具，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克之事實，自堪認定，所為核犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪，亦甚為明確。選任辯護人之前揭辯解，委無足採。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪。

㈡又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告自92年起，屢次因飲酒後駕駛車輛之公共危險案件，分別經法院判處拘役20日、50日、有期徒刑2 月、6月、9 月及有期徒刑6 月併科罰金新臺幣9 萬元確定，此有上開前案紀錄表可稽，其明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，無視往來人車之安全及政府對於杜絕酒後駕車之宣導，一再於飲酒後，呼氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克之狀態，仍心存僥倖，貿然騎車行駛於道路，除漠視自身安危，亦罔顧其他用路權人之生命、身體安全，並侵害道路交通往來之安全，顯有不當，另考量被告未因此造成人員傷亡，且係駕駛衝擊力道較小、需保持平衡之機車，並非較易造成重大傷亡之4 輪以上動力交通工具；兼衡被告犯罪之動機、手段、國小畢業之智識程度、自陳行為時係擔任臨時工且平日扶養母親之生活狀況及犯罪後坦承犯之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒月。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨雖以：原審量刑過重云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原判決量處被告有期徒刑柒月，已審酌前揭一切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。被告空言指摘原審量刑過重等語，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。