臺灣高等法院104年度聲再字第115號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第115號

再審聲請人

即受判決人

吳訪和

上列聲請人因證券交易法等案件，對於本院101年度金上訴字第4號，中華民國103年1月24日所為確定判決（臺灣臺北地方法院99年度金訴字第56號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23420號、99年度偵字第23421號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請再審意旨略以：本件確定判決有下列新證據未有審酌，且該證據足認聲請人並無背信犯行，自有聲請再審之理由：

㈠本件原確定判決所認定「背信」之結果為亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司）因票據跳票所致損害，然民國98年11月30日亞化公司召開臨時股東會改選董監事，由市場派炎洲集團獲選，並派廖正井為董事長，同年12月4日隨即進駐亞化公司，是日即將聲請人免職；聲請人免職前為亞化公司職司管理處處長，負責資金調度之責，公司存款不足遭退票等事，關係重大，倘於聲請人任內，本於聲請人專業，開票時即應安排出金事宜，自不容退票等情事發生，故系爭票據退票時(98年12月8日），聲請人已遭解職，業與亞化公司無委任關係，斯時存款不足遭退票等情，孰非聲請人可料。

㈡況於98年9月23日董事會中，董事長廖正井因董事長資格遭取消退出董事會，旋要求須即時償還其簽署之公司銀行借款新台幣（下同）2.3億元，聲請人即動用國外資金於兩天內償還，讓廖正井順利離職，足見被告欲調度9千多萬並無困難。遑論，亞化公司為一資產龐大公司，此可由98年該公司公告財務報表，資產高達62億元一窺即知，凡聲請人事先規劃調度，任何開票必可兌現，若聲請人98年12月8日依然在任，自無從發生「與地主合意解除系爭土地買賣契約，而支付地主3,250萬元之損害賠償金」情事。

㈢又倘若原經營團隊購入系爭土地，如今已增值一倍，此可由本院102年07月11日傳訊證人壹東實業公司陳郁益先生之證詞，卓律師問農地價格是否與工業用地價格相差很多，陳郁益答「對」，「當時問農地價格約6千元、工業用地約2萬元」即二者相差3.33倍。又邱律師問這塊地的優點為何，陳郁益答：「週邊十幾甲土地都是都市計畫內乙種工業用地，但是還沒有變更過，當時還是農業用地」。再以「聲請人吳訪和稱「我最近找人去問那個農地價格，目前1坪超過1萬元」，證人陳郁益答「對於吳訪和所述價格應該是對的」；即已證明，聲請人等原經營團隊購地決定具前瞻性，足為亞化公司創造利益，實不應以新亞化團隊判斷錯誤，賤價與地主和解，所致損害責由聲請人負擔。

㈣承前所述，廖正井董事長於98年12月21日接受今周刊採訪時稱「進駐亞化公司是台灣證券史上第一遭惡意併購成功案例，土地款支票退票是因原經營團隊購地有淘空嫌疑…，亞化公司在支票存入時尚有幾十萬存款都先領出」云云，益徵退票為其策略運用，實為新亞化團隊故意行為，即公司有足夠資金而故意退票，核與該退票後為向張俊賢取回退票必須經和解且支付賠償金之因果關係無涉，且依最高法院52年度台上字第551號判例見解，存款不足遭退票時被告已非亞化公司所委任，被告自不構成背信罪。

二、經查：

㈠按犯罪事實應證據認定之，是法院應依職權調查證據，以據以認定事實之存否，則證據之調查係屬法院之職權，而證據之憑信力如何，由法院依職權調查證據結果，本於自由心證原則，依經驗及論理法則而認定之。茍其就調查證據後所為之認定並無違背經驗及論理法則，即不得遽指為違法。本件聲請人聲請再審所主張之上揭再審理由，無非係就原確定判決所為事實之認定及證據取捨而為爭執，然查原確定判決依其調查證據所得，就據以認定聲請人涉犯修正後證券交易法第171條1項第3款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事背信罪、刑法第215條之製作業務登載不實文書罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪，已於判決理由中詳敘其所憑之證據，並就聲請人所辯：「①其係亞化公司管理處長，土地購買均係依亞化公司董事會決議或經核准之簽呈行為，非其職務，並無所謂違背職務情事，且購買系爭土地時間點在98年中，自未能在97年事先擬定資本支出計劃及未編列資本支出預算，原審認違反內控，但在亞化公司內控上，並非不能購買，只要經董事會核准通過即可。至於付款時程，各期為何不以半年為期，因為地主不會答應，且拖長付款時間，會有價格波動、繼承問題等變素，易生交易糾紛，故對買方而言，如認為價格合理，都會儘速付款、過戶，並無未符常情或意圖損害亞化公司可言。另核對將土地買賣契約書及增補契約條款，第一期、第二期、第三期付款均有延後付款情形，僅第四期付款，土地買賣契約書所訂第四期款過戶完成點交6千5百萬，應付日98年12月25日，增補契約條款簽訂後實際付款日提前至98年12月10日，惟地主完成權狀交付、過戶書類用印程序及辦妥完稅證明開出時也只收到現金4 千萬（11.59 %），與契約約定之應收現金2億3千萬元（66. 67 %），相差甚遠,是標準嚴重延後付款情形,若非亞化公司是上市公司信用無虞，地主應不會接受，並無付款太快云云。②土地投資前有歐亞事務所及陸德事務所就系爭土地為鑑價，投資後有壹東公司購買價格遠高於亞化公司購地成本，證人張俊賢證稱，當時與地主恰談有意要買且積極者有三，張俊賢對每一方均開價每坪3萬元，可證其將中人所述「約四億元可以成交」事項記載於業務上所製作之簽呈報告，與事實並無不合。其就系爭土地出具「土地投資分析報告」、「投資可行性分析」簽呈向董事長李光弘報告時，已有被告黃汗威提供予其由歐亞事務所鑑價之估價書，其為確保交易價格合理，仍由亞化公司另行委託陸德事務所進行估價，再以此兩份估價書提報董事會參考。至於亞化公司向黃汗威借款事宜，其亦是依照董事會決議行為，在確認取回亞化公司前交付予趙國安2張本票共計1.4億元後，才簽發支票，並未損害亞化公司之利益，也無為任何人取得利益。再者，其任職亞化公司期間，亞化公司歷經數次董事長改選，皆未被調動職務，與各任董事長共事尚稱和睦，其可永續經營管理處處長，亞化公司簽訂之土地投資案，不會因為董事會改組與否而無效或終止，管理處在處理土地買賣付款，全依核准之契約或增補契約條款所訂日期執行，並無考量將於98年11月30日召集臨時股東會之因素云云。③亞化公司雖於98年2月27日股票交易變更為全額交割後，全部銀行均要求償還貸款，累積超過8億元，惟亞化公司調度國外公司資金回台應付銀行抽金，尚無狀況發生，無向銀行請求紓困，也無請最大債權銀行出面召開債權銀行會議，展延貸款降低利息等，98 年9月24日廖正井董事長離職時，又硬要求抽走還銀行二億元，也是臨時要求下兩天內即週轉出來支付銀行，總計到98 年10月16日止，全部被銀行抽走的銀根約有10億元，亞化公司國內資金短期內是有不足，但尚不是窘迫；另亞化公司財務部經理林建羽上簽建議處分短期投資籌措土地款，另向其報告亞化公司所有坐落中和之600坪農地已找到買主出價每坪12萬元，共可輕鬆籌措三億元現金，可知亞化公司資金無足與不足，只是如何週轉問題，此是管理處財務部專業人士應盡基本職責；又98年11月初兆豐金控通過2億1千萬元之貸款案，其中一半需等98年12月21日股東常會順利開完才可動撥，短期購地資金缺口最不濟也在98年12月21日股東常會開完即可解決，另購買之土地已於98年11月16日取得完稅證明後，有將相關資料送第一銀行，準備以該土地向第一銀行申請貸款二億元，還此短期資金缺口；況亞化公司每個月現金的淨流入有3千萬至5千萬，三個月即有1億5千萬元現金的淨流入，所以短期購地資金缺口再不濟也3個月內即可解決，且亞化公司董事長即被告李光弘已經向經濟部申請變更董事長登記完成，可以陸續恢復銀行先前抽離的銀根至少10億元以上，在最近一至二個月內估計可增加銀行借款2億元以上；再者，亞化公司可隨時調國外子公司資金運用，估計美國的資金有5百萬美金，香港的資金有3百萬美金，且98年12月21日股東常會，會中提案有15億私募資金案，如通過短期間即有15億現金挹注；可見動用亞化公司國內外資源，購地短期資金不足已不是問題，而且只是短期資金不足，故向董事短期週轉，也是解決週轉問題的選項之一，而於98年11月9日，已針對資金不足如何解決，及將向董事短期借款情形作重大訊息公告，可見短期資金不足，應能迅速解決云云。④鑑價報告在公開發行公司作業是必要條件，但非充分條件，上市公司購買土地，董事會開完，重大訊息已公告，鑑價報告才事後完成，時有例可見，例如99年10月19日亞化公司發布重大訊息公告取得林口鄉土地總價款新台幣8億9千7百43 萬2千元，公告內容有提到「決策單位：雙方議價後由董事會決議」、「為爭取交易之時效，無法即時取得鑑價報告」、「是否尚未取得估價報告：是」，可知土地購買在董事會決議時不必附鑑價報告，可見實際上並不是鑑價報告決定買賣價格，土地買賣價格之形成在於買方購買土地之目的，土地買賣價格之確定在於賣方同意；且嗣後壹東實業有限公司以每坪2點93萬元之價格向地主購買本案系爭之屏東新埤949 等土地，遠高於亞化公司購買每坪之成本2點26萬元，顯見當時購地之價格應無不合理之處。又關於土地款轉成借款之緣由，亞化公司原開給地主趙國安支票之土地款1億4千萬元，經被告黃汗威取回，當時支票業經趙國安及被告黃汗威之背書，被告黃汗威則要求亞化公司開出1億4千萬元之支票給他指定之三人，亞化公司財務部研判此情況屬債權移轉，管理處乃於98年11月25日或26日召集會議，並向被告黃汗威報告將以債權讓與方式辦理的原由，會後才辦理債權移轉同意書等手續，98年11月27日被告黃汗威出示高雄板信銀行新興分行亞化公司存摺內頁顯示有匯款入戶1億元及匯出至趙國安6千萬元紀錄，有借款給亞化公司及支付土地款給地主，亞化公司開出面額計1億4千萬元之支票6張給被告黃汗威指定之江俊嶙、林炫志、柯堃輝三人，絕無任何犯罪之動機云云。⑤98年11月23日李光弘董事長祕書告知董事長要到高雄開立公司銀行帳戶，其於此事件中僅居於幕僚身分，為董事長準備開戶資料，非高雄開戶最後決定人。依內部控制制度印章管理辦法，其第4條第2項第1款載明公司印章之刻印最後決定人為董事長，因此董事長自行刻章並無違規，故無需經用印申請書流程。」云云，係屬圖卸刑責之詞，均無可信，業於判決理由中詳加敘明何以不足採信，不能採為聲請人有利之認定理由，一一予以指駁在卷（參見本院原確定判決理由貳、二）。而查其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由，經查並無何違背經驗法則及論理法則，自無不當，尚難任意予以指摘。本件聲請人就係屬法院職權之證據調查及事實認定，任意指摘，自難認屬適法之再審理由。

㈡又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見「新證據」，如該證據於事實審法院判決前已經存在，必為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。再所謂「新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，否則即難據為聲請再審之理由。查本件聲請人上開聲請再審理由中所述「98年12月4日聲請人免職令、廖正井要求抽金等重大訊息、98年9月30日自由時報、本院102年7月11日證人陳郁益證詞、103年10月2日證人謝華忠證詞、103年11月24日自由時報及98年12月21日今週刊報導」等，係於原判決事實審法院判決前即已經存在，而為法院、當事人當時所知，並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，自非屬所謂之「新證據」。是聲請人所指此部分再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「新證據」要件不合，實難認屬適法之再審理由。

三、綜上所述，本件聲請人據以聲請本件再審所提出之上開再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審要件不相符，是本件聲請人聲請再審所主張之再審理由，非屬適法之再審理由，其再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。