臺灣高等法院104年度聲再字第26號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲再字第26號

再審聲請人

即受判決人

朱莉玲

上列聲請人因侵占案件，對於本院103年度上易字第1689號，中華民國103年12月24日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院102年度易字第1664號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續一字第32號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：原確定判決遽認再審聲請人即受判決人朱莉玲涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有誤解，查聲請人於民國98年4月27日起至103年12月28日在中國大陸居住期間無犯罪記錄，有上海市靜安公證處出具之公證書為憑，是本案有發現確實之新證據。又前開公證書足堪認定聲請人在大陸地區上海市確無侵占犯行，如經審酌，應有動搖原確定判決之結果，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定提出再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。而所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。次按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審。

三、經查：

(一)關於聲請人所為刑法第336條第2項業務侵占之犯行，原確定判決業於理由欄貳、一、(一)（見該判決第2-8頁）詳細敘明，說明本案依據聲請人於原審及本院之供述、證人沈尚珍於原審審理時之證述、告訴人公司會計徐彩虹記錄之帳冊影本、沈尚珍匯豐銀行上海分行帳號：000-000000-000號帳戶交易明細影本、稅收通用繳款書影本等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定聲請人於99年1月28日以繳納告訴人公司所有證交大廈之98年度下半年房產稅為由，向告訴人公司會計徐彩虹請求開立人民幣8萬元之貸記憑證，聲請人取得該貸記憑證後，於翌日將該筆款項轉帳存入沈尚珍上開匯豐銀行帳戶內，聲請人復於99年1月29日起至2月14日止，使用沈尚珍所有之銀聯卡，陸續於大陸地區上海市內不詳地點之提款機，分次以每筆人民幣5百元至3千元之金額，自沈尚珍上開帳戶將該人民幣8萬元全數提領，然並未用以繳納房產稅，此亦為聲請人坦承不諱，並敘明依聲請人於99年3月7日（即封店後隔日）寄予沈尚珍之電子郵件內容，及證人即時任353廣場營運總監之陳菊影於偵查中之證述，益徵聲請人所辯顯難採信，且按常情至不合理，是聲請人有原確定判決事實欄所記載之犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，核與經驗法則、論理法則，均屬無違，亦無理由欠備之違法情形。

(二)聲請人雖提出上海市靜安公證處出具之無犯罪記錄公證書，證明其在大陸地區上海市確無侵占犯行，惟上海市靜安公證處（2014）滬靜證臺字第220號公證書係於104年1月6日作成，該證據顯非本院103年12月24日確定判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」證據；亦非業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查之證據。再上開公證書係在大陸地區製作之文書，未經由行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證證明，其文書之真偽、虛實，難以辨識。況其僅能證明在公證書作成前，聲請人在該地無犯罪行為被發覺並受刑事處分，尚難直接證明聲請人確無侵占犯行，自不足以推翻原確定判決所為之認定，並非一經再審程序重新審酌，即足認被告應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名，不具有得對受判決人為更有利判決之「顯然性」要件，亦與刑事訴訴法第421條所謂「足生影響於原判決之重要證據漏未審酌」之要件未合。

(三)綜上，本件據以聲請再審之理由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定不符，其聲請再審，核無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴