臺灣高等法院104年度聲字第3364號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲字第3364號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

錢倩

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第1455號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人錢倩因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條第5 款分別定有明文。又依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院98年度台非字第205 號判決要旨參照），故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

三、次按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，受刑人犯如附表編號10所示行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102 年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，即增訂第1 項但書及第2 項之規定。依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條規定，為得否定其應執行刑之依據。另數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照），是以各案中一部分犯罪之宣告刑已經執行完畢，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除。

四、經查，受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院、臺灣臺北地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（聲請書附表編號1 所示之『犯罪日期』應更正為『102 年6 月3 日為警採尿時往前回溯96小時內某時』、『最後事實審』『案號』應更正『102 年度簡字第4970號』、『確定判決』『案號』應更正為『102 年度審簡上字第24號』；附表編號10至12之『罪名』應更正為『轉讓禁藥』）。附表編號2 至13所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1 所示首件裁判確定（102 年8 月23日）前所犯，而本院為附表編號13所示犯罪事實之最後事實審法院，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人所犯如附表編號1 、2 所示得易科罰金之罪與附表編號3 至13所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1 項但書之規定，茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有執行筆錄1 份在卷可佐，本院審核認該聲請為正當，並審酌本件附表編號1 、2 所列之罪，曾經臺灣臺北地方法院103年度聲字第356 號刑事裁定定其應執行刑為8 月；附表編號4 至12所列之罪，曾經本院103 年度上訴字第1580號刑事判決定其應執行刑為7 年等情，在不逾越法律秩序理念及法律目的之內部界限之前提下，定其應執行之刑如主文所示。又本件受刑人所犯附表編號1 、2 所示之罪雖已執行完畢，有臺灣臺北地方法院103 年度聲字第356 號裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，惟附表編號1 、2 所示之罪與附表編號3 至13所示之罪既合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，仍應就附表編號1 至13所示之罪所處之刑，合併定應執行刑，至如附表編號1 、2 所示已易科罰金執行完畢之有期徒刑8 月，則屬就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5 款，第50條第2 項，裁定如主文。