臺灣高等法院104年度上易字第134號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第134號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃啟鑫

　　　　　　林金鋒

　　　　　　張峻維

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院103年度審易字第2262號，中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第5961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決意旨略以：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文；又告訴乃論之罪於偵查中即已經告訴人撤回其告訴者，檢察官本即應依刑事訴訟法第252條第5款規定為不起訴處分，檢察官疏未注意而仍起訴者，即屬同法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之情形，縱令於檢察官偵查終結後繫屬法院前，告訴人始具狀撤回告訴者，由於案件繫屬法院時，已欠缺訴追條件，仍屬「起訴之程序違背規定」，以上情形，均應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定、最高法院82年度台非字第380號判決、臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會結論意旨可資參照。查本件告訴人潘啟仁告訴被告黃啟鑫、林金鋒、張峻維傷害案件，公訴意旨認被告等均係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論。茲本案經檢察官起訴後，嗣於103 年9月1日繫屬原審，有原審收文章戳在卷可稽，而告訴人既於103年7月29日具狀向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）撤回對被告之告訴，有傷害和解書1 份在卷可佐（見偵卷第51頁），依前開說明，顯屬起訴之程序違背規定之情形，是本件爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決。

二、檢察官上訴意旨略以：檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第251條第1項定有明文；及司法院院字第2550號解釋：「檢察官之偵查程式，就所偵查案件為起訴或不起訴處分而終結，刑事訴訟法第315條（現行法第260條）所謂之終結偵查，自係指該案件曾經檢察官為起訴或不起訴之處分而言，…其所為之起訴或不起訴處分，祇須對外表示，即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之製作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力」。是前開解釋就檢察官之偵查終結時點已有定義，再依現行各檢察機關之偵查實務，舉凡檢察官就所偵查之案件，於製作起訴書或處分書原本完畢，經主任檢察官及檢察長核閱後，經機關於公告攔對外公告時起，偵查程序即屬終結，基於法律之公信力而言，檢察官已不得再為任何偵查作為，或與偵查終結之結果相反之作為。而後續書記官之製作正本行為，僅屬行政作為，非謂書記官製作正本期間，仍屬偵查尚未終結之階段。雖告訴乃論罪之告訴人於偵查程序終結後始具狀撤回告訴，然起訴書已對外公告，依前揭說明，偵查既已終結，檢察官已無從再依刑事訴訟法第252條第5款為不起訴之處分，此不僅關乎法律之安定性，且為維護既有偵查結果之明確性，該撤回自以不生撤回告訴之效果為妥，縱具有撤回告訴狀之形式，此時仍待書記官將正本製作完成後，將該撤回告訴狀放入全案卷宗，送交法院（繫屬）參考。再者，最高法院82年度台非字第380號判決要旨，係說明告訴乃論之罪，於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，均應為不起訴處分，此與本件告訴人係於偵查終結後始撤回告訴之情形既非相同，原判決以此作為本件不受理判決之理由，亦有誤解。是本件告訴人於本案偵查結果103年7月16日對外公告，而生偵查終結之效力後，於同年月29日始具狀撤回告訴，縱該撤回告訴狀形式上存放於偵查卷宗，然該撤回告訴之內容，對承辦檢察官而言，已不具備撤回告訴之效力，檢察官依據對外公告而生效之偵查結果，提起公訴，將全案卷證送交法院審理，其起訴自屬合法，要無違背程式可言。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：

㈠第367 條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條定有明文。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴或請求乃論之罪，其告訴、請求經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又檢察官所為之起訴處分，祇須對外表示，即屬有效，該起訴書之製作與否，係屬程序問題，不影響終結偵查之效力（司法院院字第2550號解釋參照）。是檢察官所為之起訴處分，倘經公告，即對外發生終結偵查之效力，與書記官是否製作起訴書正本無關。

㈡本件告訴人告訴被告黃啟鑫、林金鋒、張峻維3 人傷害案件，起訴書認被告3人所為係犯刑法第277條第1 項之普通傷害罪嫌，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。而本件檢察官起訴書所載之日期為103 年7月3日，書記官另於同年月24日製作正本，此有士林地檢署起訴書在卷可憑（見偵卷第52至53頁），該起訴書並於同年月16日公告，有士林地檢署偵查終結公告在卷可考（見本院卷第20頁），是該起訴書對外公告後，案件即生偵查終結起訴之效力。又被告3 人與告訴人於同年月28日達成和解，告訴人於同年月29日向檢察官聲請撤回對被告3 人之告訴，有士林地檢署收狀日期戳及傷害和解書在卷可憑（見偵查卷第51頁），綜上，足認告訴人係於起訴書對外公告生效後，始具狀撤回告訴，而檢察官於案件偵查終結起訴後，即受該起訴處分所拘束，除得依法撤回起訴外，自無再另為不起訴處分之餘地，若此時再為不起訴處分，則此不起訴處分實為一無效之不起訴處分。再本件檢察官起訴書係於103年9月1日繫屬原審，有士林地檢署103年9月1日第8480號函及原審收狀日期戳在卷可憑（見原審卷第2 頁），固可認本件告訴人撤回告訴時，該上開起訴書，未送達原審，該案件尚未繫屬於原審。惟按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務，亦即法院對於具體案件，具有審判之職權，係本於訴訟制度之原則，以有訴訟關係存在為前提，而此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬，除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。故訴訟之繫屬，僅為法院取得審判權限之開端，唯有案件繫屬於法院後，法院始有權利及義務就系爭案件進行審判，並以裁判方式終結訴訟，自不得以案件繫屬法院之時點作為起訴程序有否違誤之判斷界線，起訴是否違反程序規定，仍應就起訴之過程觀察，本件原承辦檢察官於起訴當時既未有撤回告訴之情事，依法偵查終結予以起訴，自無違背規定可言。末按刑事訴訟法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」，解釋上亦不應僅限於訴訟繫屬後，法院審理中經撤回告訴之情況，而應包括檢察官為合法起訴，偵查終結後，在提出起訴書於法院前撤回告訴之情形在內。原審以檢察官本應依刑事訴訟法第252條第5款為不起訴處分，卻逕而向原審起訴，其起訴之程序自屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決，於法自有未合。

㈢綜上所述，檢察官提起上訴，指摘本件原審上開判決適用法律違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，逕改依刑事訴訟法第303條第3款規定，仍為本件公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款、第307條，判決如主文。