臺灣高等法院104年度上易字第1732號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1732號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李念昶

被告

黃伊伶

上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第333號，中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第3517號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李念昶於民國104年1月24日下午與其妻周琇琦一同前往新北市○○區○○○路000號13樓之1戶籍地，擬向承租該屋之胞兄李念慈收取租金，並請李念慈與其女友黃伊伶提早搬離租屋處，嗣於當日下午在新北市○○區○○○路000○0號前巧遇正擬外出之李念慈、黃伊伶，因黃伊伶與周琇琦見面後一言不合，頓生口角，李念昶見狀上前擋在黃伊伶與周琇琦中間，並與黃伊伶發生爭執。詎黃伊伶、李念昶竟分別基於傷害他人身體之犯意，於當日14時9分許，黃伊伶出手抓向李念昶之臉部、頭部，致李念昶受有臉部及右耳擦傷及抓傷之傷害，李念昶同時出手與黃伊伶拉扯，並於出手時碰撞黃伊伶加以抵擋之左手，致黃伊伶左前臂受有挫傷之傷勢。

二、案經黃伊伶、李念昶訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人在法官面前所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查被告黃伊伶於原審中就被告李念昶犯罪事實所為指述，屬被告以外之人在法官面前所為陳述，依諸上開規定，已得為證據，況原判決亦採為認定被告李念昶犯罪事實之部分證據，被告李念昶對此並已知悉，本院自得採為判決之基礎，合予說明。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人周琇琦、李念慈於審判外之證述，被告黃伊玲於本院準備程序及審判期日中，表示證人周琇琦證述不是事實，有很多問題等語（見本院卷第33頁正反面、第47頁），被告李念昶於本院準備程序及審判期日中，表示證人李念慈之證述與事實不符等語（見本院卷第33頁反面、本院卷第47頁），並均表示不聲請傳喚證人周琇琦、李念慈（見本院卷第33頁反面）；是被告二人僅分別爭執證人周琇琦、李念慈證述之證明力，尚難認對證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依前開說明，亦有證據能力。

（三）本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

二、實體部分：訊據被告李念昶、黃伊伶固坦承於前開時間、地點發生爭執乙情不諱，惟均矢口否認有何傷害對方之犯行。被告黃伊伶於原審辯稱略以：並未動手，而係遭告訴人李念昶毆打云云；於本院辯稱略以：伊沒有動手打人，伊沒有跟告訴人李念昶有肢體衝突，伊只是拉著李念慈一起走云云；被告李念昶於原審辯稱略以：當日係要防止告訴人黃伊伶毆打周琇琦，並未傷害告訴人黃伊伶，且斯時亦未見告訴人黃伊伶有任何受傷之情云云。於本院辯稱略以：伊是被傷害的人，伊當時手抬起來是自我防衛，如果伊手沒抬起來就會被告訴人黃伊伶毀容云云。經查：

（一）新北市○○區○○○路000號13樓之1房地乃係被告李念昶所有，供其兄李念慈及女友即被告黃伊伶居住，惟被告李念昶因認其等拖欠租金，擬請李念慈、被告黃伊伶於104年2月底前搬離該處，遂與其妻周琇琦於104年1月24日下午前往該處找李念慈商討上情，並在新北市○○區○○○路000○0號前巧遇正擬外出之李念慈、被告黃伊伶等情，業分據被告李念昶、黃伊伶供述、證人李念慈、周琇琦證述在卷（見偵卷第3頁背面、第5頁正反面、第9頁正反面、第11頁反面、第13頁正反面、第39頁、第41頁、原審卷第19頁），且互核相符，則此部分事實，首堪認定。又雙方見面後，周琇琦與被告黃伊伶頓生口角，被告李念昶見狀上前擋在周琇琦與被告黃伊伶之間，並與被告黃伊伶發生爭執乙節，除據被告李念昶供述在卷（見偵卷第11頁反面、第39頁）外；被告黃伊伶、證人周琇琦亦均陳稱確有上開衝突無誤（見偵卷第5頁反面、第7頁反面、第13頁反面、第14頁反面、第41頁、第43頁）；另證人李念慈證稱：「當時李念昶與黃伊伶有爭執，已經面對面貼很近」、「我印象中好像有伸出手要撥開李念昶與黃伊伶」等語（見偵卷第3頁反面、第41頁），足見事發當時，被告二人已因上情互有怨懟，進而發生衝突，亦堪認定。

（二）關於被告黃伊伶部分：被告黃伊伶於案發當日14時9分許前揭衝突過程中，確有出手抓傷告訴人李念昶，致其受有臉部及右耳擦傷及抓傷之傷害，除經證人即告訴人李念昶、證人周琇琦證述外，並有卷附汐止國泰綜合醫院104年1月24日診斷證明書、該院104年6月9日(104)汐管歷字第1938號函及所附病歷資料可資為憑（見偵卷第9頁反面、第13頁反面、第14頁反面、第16頁、第39頁、原審卷第19頁正反面、第48頁至第51頁）；另證人李念慈於偵訊時證稱：「（問：當天你有無看到李念昶臉部受傷？）有」、「（問：你是看到誰在打？）黃伊伶、李念昶」、「我知道黃伊伶、李念昶他們2人都有動手」等語（見偵卷第42頁至第43頁、第45頁）；而證人即告訴人李念昶之父李水龍於原審審理時證稱：「（問：黃伊伶有說何人造成她受傷？）黃伊伶說她與李念昶二個人互相吵架，不知道怎樣受傷的，反正就是二人互毆，她這樣講，我沒有看到」等語（見原審卷第61頁反面）；再經原審勘驗李念昶所提出案發現場錄影光碟結果，告訴人李念昶右臉確有明顯傷痕，且尚留有血痕，顯係甫遭抓傷，有原審勘驗筆錄及翻拍照片可資佐證（見原審卷第19頁背面、第24頁），則被告黃伊伶確有動手抓傷告訴人李念昶之事實，應堪認定，被告黃伊伶空言否認，並以上揭情辭置辯，認無可採。

（三）關於被告李念昶部分：

⒈被告李念昶於事發當時同有出手與告訴人黃伊伶拉扯之舉，除據證人即告訴人黃伊伶於原審指證：李念昶用手抓伊的臉（舉起右手作勢由上往下揮），伊的手要去擋，造成伊的手瘀傷（舉起左手作勢抵擋）；伊左前臂挫傷是伊舉手要擋李念昶所造成的等語在卷（見原審卷第19頁、第67頁）；證人李念慈除同前證詞外，於偵查中並證稱：伊後來叫他們不要打了，黃伊伶拉著伊離開，黃伊玲告訴伊她有受傷等語（見偵卷第42-43頁）；而證人李水龍於原審亦證稱：「（問：李念昶回家後有無說他怎麼受傷的？）李念昶說他與黃伊伶二人打架」等語（見原審卷第62頁）；並有汐止國泰綜合醫院104年1月30日診斷證明書、該院104年6月9日(104)汐管歷字第1938號函及所附病歷資料在卷可憑（見偵卷第17頁、原審卷第48頁、第52頁至第56頁）；復參酌被告李念昶於警詢時供承：（你是否知道是何人使黃伊伶臉部擦傷及左前臂挫傷及左膝挫傷？）我不知道，他自己先動手的，而且拉扯中難免會受傷」等語（見偵卷第11頁反面）、於偵查中供承：「（黃伊伶為何受傷？）我在阻擋時無法做甚麼判斷，因為黃伊伶打周琇琦，我也不曉得黃伊伶為何受傷。（你如何阻擋？）我雙手伸出來，我要把雙方推開」等語（見偵卷第45頁），是被告李念昶於警詢時並不否認有與告訴人黃伊伶拉扯，並供稱拉扯中難免會受傷，依上開事證，堪認被告李念昶於案發時確有同時出手與黃伊伶拉扯，並於出手時揮打碰撞黃伊伶所舉加以抵擋之左手，致黃伊伶受有左前臂挫傷之傷勢，應可認定。

⒉雖告訴人黃伊伶未於事發當日就醫驗傷，而係遲至104年1月30日始行驗傷，且經原審勘驗現場錄影光碟結果，黃伊伶左前臂之傷勢因斯時其身著長袖外套以致未能確認，有前揭診斷證明書、原審勘驗筆錄及翻拍照片等存卷可參（見偵卷第17頁、原審卷第19頁背面至第20頁、第23頁至第32頁），被告李念昶因而質疑告訴人黃伊伶是否受有任何受傷。惟查，告訴人黃伊伶於104年1月25日即已拍攝其左前臂受傷畫面，並經原審當庭勘驗其手機，確認拍攝時間無誤，有卷附原審勘驗筆錄及翻拍照片可證（見原審卷第21頁背面、第35頁）；另證人李水龍於原審證稱略以：黃伊伶本來說要去看醫生，伊說不要，小事，二人不要吵就好，後來李念昶告她，黃伊伶就說她也要去驗傷告他；伊希望他們不要告來告去等語（見原審卷第62頁）；證人李念慈於偵查中證稱：黃伊伶是於渠等知道被告才去驗傷等語（見偵卷第43頁），足認告訴人黃伊伶於事發當日傍晚前往證人李水龍、王麗雲住處用餐時，因身為被告李念昶之父之李水龍勸告息事寧人，而未於當日前往驗傷，事後因得知告訴人李念昶提告始前去驗傷，尚難認有違常情；是無從因告訴人黃伊伶身著長袖外套以致未能於錄影光碟勘驗時確認，即認黃伊伶此部分指訴，不能採信，亦無法據此為被告李念昶有利之認定。

⒊至於被告李念昶辯稱僅係出於防衛，阻擋告訴人黃伊伶動手云云，惟按，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。本件被告李念昶於上開時、地，既有出手致告訴人黃伊伶成傷，則被告李念昶所為，係基於傷害犯意，認無主張正當防衛權之餘地，被告李念昶執此置辯，亦不足採。

⒋另被告李念昶於本院另辯稱略以：伊所提之影片，可以證明告訴人黃伊伶沒有任何受傷；告訴人黃伊伶僅提出左前臂受傷之局部照片，無法證明是告訴人本人之傷害照片；證人王麗雲於原審曾證稱告訴人右腿瘀青，惟驗傷單是寫左膝挫傷；於事發後伊與母親王麗雲同住，伊母親在這段期間還寄出存證信函跟伊撇清關係，自104年3月1日起告訴人與伊父母同住，可合理懷疑伊父母即二位證人有串供偽證之疑云云，並再提出現場光碟及照片，暨存證信函為憑。經查，被告李念昶於本院所提之光碟及現場照片與原審勘驗之光碟相同，並經本院當庭勘驗在卷（見本院卷第49頁），並非新事證；而本院綜合上開事證，認告訴人黃伊伶關於指陳其左手臂挫傷之傷害為可信，已如前述；又因告訴人黃伊玲於案發當時係著長袖衣服，被告李念昶所提現場光碟，尚無法認告訴人黃伊伶於案發當時確沒有受左手臂挫傷之傷害；又本院認告訴人黃伊伶「左膝挫傷」之傷勢，與被告李念昶無涉（詳後述），證人王麗雲於原審所證告訴人右腿膝蓋有瘀青之詞，認無影響於上開有罪之認定；至被告李念昶所提以證人王麗雲為寄件人之存證信函內容略以：請收件人即被告李念昶搬離南港住所等語（見本院卷第19-20頁），僅足認被告李念昶與其母親另有家庭內爭執，惟審酌證人王麗雲於原審出庭作證時經詢問「（李念昶有無跟妳說傷怎麼來的？）（點頭）我有幫他擦藥。」（證人哭泣）等情（見原審卷第63頁反面），足認證人王麗雲對被告李念昶仍有母子之情；亦尚難據該存證信函認證人王麗雲及被告父親李水龍所證均屬偽證，被告李念昶此部分辯解，認無從為有利於被告李念昶之認定。

（四）綜上所述，被告黃伊伶、李念昶所辯上開各情，均無可採信，本件事證明確，其等傷害犯行均堪認定，均應依法論科。

三、核被告黃伊伶、李念昶所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告李念昶於上開時地出手抓傷告訴人黃伊伶時，另造成告訴人黃伊伶受有顏面擦傷、左膝挫傷之傷害云云。

（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資佐參。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參考）。

（三）公訴人指被告李念昶另涉犯前揭傷害罪嫌，無非係以證人即告訴人黃伊伶之指述及卷附診斷證明書為論據。惟查：

⒈告訴人黃伊伶於事發當日除受有左前臂挫傷之傷害外，另有顏面擦傷、左膝挫傷等傷勢，固有汐止國泰綜合醫院104年1月30日診斷證明書在卷可資為憑（見偵卷第17頁），並經原審勘驗告訴人黃伊伶手機，確認卷附翻拍照片係其於104年1月25日拍攝之受傷照片無訛，有原審勘驗筆錄、翻拍照片存卷可參（見原審卷第21頁背面、第34頁）。另證人即告訴人黃伊伶固迭於警詢、偵查指證：「李念昶走上前抓傷我的右臉」、「李念昶過來抓我的臉」（見偵卷第7頁背面、第43頁）；證人李水龍、王麗雲於原審雖亦證稱：黃伊伶右臉有受傷等語（見原審卷第60頁反面、第63頁），惟經原審及本院勘驗現場錄影光碟，無法確認告訴人黃伊伶臉部有何診斷證明書上所載傷勢，有原審及本院勘驗筆錄及翻拍照片等存卷可參（見原審卷第19頁背面至第20頁、第23頁至第32頁，本院卷第49頁正反面），告訴人黃伊伶雖陳稱：那是他們自己拍的角度，且燈光很強，伊有擦粉，所以顯示不出來等語（見本院卷第48頁反面、第49頁反面），惟同一錄影光碟中，被告李念昶右臉頰有明顯傷痕，業經認定如前，是被告黃伊伶所稱臉部傷痕是否確因燈光及化妝因素，而無法顯現，殊非無疑，而上開診斷證明書、證人李水龍、王麗雲之證詞，均非當場驗傷或目睹，尚難憑上開事證，遽認黃伊伶臉部之傷勢，係被告李念昶所為。

⒉次查，證人即告訴人黃伊伶前於警詢及偵查時證稱：「周琇琦就往前推我，讓我撞到摩托車，李念昶走上前抓傷我的右臉」、「（問：為何你會受傷？）周琇琦把我推倒我撞到車，李念昶過來抓我的臉」，嗣於原審審理時亦證稱：「我左膝挫傷是我被周琇琦撞倒，撞到機車」等語（見偵卷第5頁背面、第7頁背面、第43頁、原審卷第67頁），由上以觀，證人即告訴人黃伊伶遭推撞摩托車成傷部分，顯與被告李念昶無涉，則公訴意旨認告訴人黃伊伶「左膝挫傷」等傷勢同係遭被告李念昶毆打所致，尚難遽採。

⒊綜上所述，本院依檢察官所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，仍未能獲得被告李念昶此部分公訴意旨所指傷害犯行之確切心證，並有合理之懷疑存在，致無從形成被告李念昶此部分有罪之確信，則本案尚無證據足資證明此部分傷害犯行，惟公訴意旨認此部分傷害罪嫌與被告李念昶前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、撤銷改判（被告李念昶部分）之理由：原審對被告李念昶論罪科刑，固非無見。惟查，依原審及本院勘驗現場錄影光碟及翻拍照片，究竟告訴人黃伊伶臉部於案發當時有無受傷，尚有疑義，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告李念昶之認定，被告李念昶就此部分指摘原判不當，認有理由。至被告李念昶否認全部傷害犯行，雖無理由，然原判決關於被告李念昶部分既有上開可議之處，爰由本院將原判決關於被告李念昶部分撤銷改判。爰審酌被告李念昶情緒管理控制不佳，僅因細故發生口角爭執，即不顧親誼，訴諸暴力，所為非是，犯後亦否認犯行，未見悔意，原審認被告李念昶對告訴人黃伊玲臉部傷害部分，事證尚有不足，併斟酌被告之素行及前科紀錄、犯罪動機、犯罪情節、所生危害、智識程度、經濟狀況、未能取得對方諒解，亦未達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

六、上訴駁回（被告黃伊伶部分）之理由：原審關於被告黃伊伶部分，同上認定，並適用刑法第277條第1項，復審酌被告黃伊伶情緒管理控制不佳，僅因細故發生口角爭執，即不顧親誼，訴諸暴力，所為非是，犯後亦否認犯行，未見悔意，併斟酌被告之素行及前科紀錄、犯罪動機、犯罪情節、所生危害、智識程度、經濟狀況、未能取得對方諒解，亦未達成和解等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審關於此部分認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官循告訴人李念昶之請求提起上訴略以：被告黃伊伶於偵審中否認犯行，迄未獲得告訴人李念昶諒解，使告訴人李念昶心理上及身體上受有相當之損害，原審量刑過輕云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查，本件原審量刑時，就被告黃伊玲部分已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵或違背法令之情形，且原審就被告黃伊伶否認犯罪，及未取得告訴人之諒解之情節，亦已審酌，檢察官上訴意旨請求再從重量刑，認無可採，檢察官對於被告黃伊伶部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。