臺灣高等法院104年度上易字第1902號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1902號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳日正

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104 年7 月31日所為104 年度易字第619 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第12119 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、甲○○明知本身並不是銀行人員，也沒有代民眾向銀行申請貸款的能力與本意，竟因積欠賭債，意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，自民國104 年5 月13日起，登報及僱用不知情的姓名、年籍不詳的「張姓」女工讀生，在臺北市大安區忠孝東路與敦化南路路口等處，發放載有「專辦三信銀貸款資料提供、難件可辦」的宣傳單，供不特定人聯繫貸款。丙○○因急需用錢，於104 年5 月15日在前述地點發現該宣傳單，隨即以行動電話撥打該宣傳單上所載的0000000000號行動電話，與甲○○聯繫貸款事宜。甲○○在電話中自稱為「陳先生」，佯稱將協助丙○○辦理金額新臺幣（下同）500萬元的貸款，並要求丙○○提供身分證影本、個人綜合所得稅繳納證明等文件，以便憑以代向三信商業銀行股份有限公司（以下簡稱三信銀行）辦理貸款，同時約定需先支付貸款金額的百分之六作為佣金。甲○○前述所為，使丙○○陷於錯誤，即於同年5 月19日上午9 時30分許，在新北市淡水區大同路113 巷巷口，交付4 萬5,000 元現金給甲○○；於同日中午12時15分，在臺北市中正區新光三越站前店附近，再交付25萬元現金給甲○○，甲○○因此自丙○○處詐得29萬5,000 元。嗣丙○○依甲○○指示，於同日下午1 時許，前往新北市○○區○○路000 號的三信銀行辦理貸款時，因甲○○未依約前往，亦無法聯繫甲○○，始知受騙。

貳、甲○○另意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，因乙○○也於104 年5 月13日於臺北市中山區南京東路與松江路口取得前述傳單，也依傳單上0000000000號電話號碼撥打，甲○○佯以「陳先生」的身分，要求乙○○提供身分證件影本、個人綜合所得稅繳納證明等文件，憑以代向三信銀行辦理貸款，並約定需先支付代辦貸款的佣金及對保費用。甲○○前述所為，使乙○○陷於錯誤，即於同年5 月20日上午10時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號合作金庫銀行前，交付對保費用1 萬8,000 元給甲○○；於同年5 月21日上午9 時30分許，於前述合作金庫銀行前，再交付9 萬元佣金給甲○○指派前往取款的姓名、年籍不詳的不知情女子，因此自乙○○處計詐得10萬8,000 元。嗣乙○○依甲○○指示，於同月21日前往前述三信銀行辦理貸款時，因甲○○未依約前往，也無法聯繫甲○○，經向銀行人員查證，始知受騙。

參、案經丙○○、乙○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告甲○○犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：前述犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時都坦承不諱（原審卷第12、33、37頁，本院卷第25頁），核與證人即被害人丙○○、乙○○於警詢及偵訊時證述的情節大致相符（偵卷第20-23 、59-60 、72-77 頁），並有證人丙○○的瑞興銀行交易明細表、證人乙○○的第一銀行新店分行帳戶交易明細、乙○○撥打門號0000000000號的行動電話機通訊畫面、乙○○的中華電信股份有限公司通話明細報表等件在卷可稽（偵卷第26、62-69 頁）。據此，由這些證人證詞及相關書證，可以佐證被告前述的任意性自白與客觀事實相符。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪：被告基於為自己不法所有的意圖，分別於104 年5 月19日、5 月20（21）日，先後以詐術詐騙被害人丙○○、乙○○，使2 人對於貸款一事的認知陷於錯誤，而分別交付被告29萬5,000 元及10萬8,000 元的現金，進而對這2 位被害人造成財產損害，核被告所為，都是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪。又被告就前述事實欄壹、貳所示的犯行，其被害人不同，犯意各別，應予以分論併罰。再者，被告曾因犯詐欺案件，於102 年間（起訴書誤載為「95年」）經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第3208號判處有期徒刑4 月確定，於104 年3 月13日易科罰金執行完畢，這有本院被告前案紀錄表在卷可證，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再因故意犯本件有期徒刑以上的罪名，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。

四、上訴意旨及撤銷改判的理由：

㈠原審以：核被告就前述犯罪事實所為，是犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。爰審酌被告為一己之利，濫用他人信賴騙取被害人大筆金錢，使他們受有財產上損失，但被告於犯後尚能坦承犯行，非無悔意，並兼衡被告的犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行、被害人所受損失金額及檢察官請求量刑的意見等一切情況，就被告所犯事實欄壹、貳所示之罪，各量處被告有期徒刑5 月，且分別諭知易科罰金的折算標準（如附表編號一、二所示），以示懲儆。

㈡檢察官上訴理由略以：原審雖判處被告有罪，但得易科罰金的結果，被告僅須繳納罰金，即無庸入監，難以期待被告知所警惕，恐有再犯之虞。又被告迄今仍未賠償被害人丙○○、乙○○，也未達成和解，顯見被告並未反省自身行為，犯後態度不佳，故原審所量處之刑仍屬過輕，難認符合罪刑相當原則，原判決顯有違失之處，應予以撤銷，另為適法的裁判等語。

㈢按「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。

㈣按「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重」，刑法第58條定有明文。本條文雖是立法者針對罰金刑所為的規定，但參照同一法理，以及刑法第57條第9 款也將「犯罪所生之危險或損害」列為量刑事由，顯見立法者認為被害人因此所受的損害，或行為人因犯罪而所得的利益，應列為量刑的考量事由之一。本件被告曾以同一詐騙手法，於102 年10月23日向案外人詐騙劉建良6 萬4,000 元，被告這部分所犯的詐欺取財犯行，已經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第3208號判處有期徒刑4月確定，於104 年3 月13日易科罰金執行完畢，這有該份刑事判決（本院卷第20、21頁）及本院被告前案紀錄表在卷可證。被告在該案的犯罪所得為6 萬4,000 元、不構成累犯的情況下，猶不知悔改，再以同一犯罪手法實施本件詐欺犯行，如其犯罪所得高於前案，加上累犯依規定應加重其刑的情況下，如無其他特殊考量事由，本件量刑即不應低於前案的有期徒刑4 月，合先敘明。

㈤經查，本件被告先後施用詐術，使被害人丙○○、乙○○陷於錯誤，而分別交付29萬5,000 元、10萬8,000 元的現金，被告2 次犯行所詐得的金額並不相同，已如前述。而被告已於原審審理時與被害人乙○○達成和解，這有104 年7 月17日及21日分別到院的和解書、刑事撤回告訴狀在卷可證（原審卷第44、49頁）；反之，被害人丙○○對於被告提出的和解條件並不同意，並認為被告仍有行騙、混淆視聽的情事，這也有104 年7 月29日到院的陳報狀在卷可稽（原審卷第72-76 頁）。被告所詐取的財物金額既不相同，被害人所受損害也不相同，更有和解有無的差異，參照前面規定及說明所示，就被告2 次犯行所應量處的刑罰即應有所區別，方符合罪刑相當原則及平等原則。但由前面說明可知，原審衡量被告的一切犯罪情況後，卻就此二犯罪行為皆諭知有期徒刑5月，顯見原審判決時，其量刑並未將被害人所受損害、被告詐取財物金額的差異、被告與被害人有無成立和解納入考量，原判決所量處的刑罰即有違罪刑相當原則、平等原則。也就是說，原判決關於事實欄壹的部分，被告不僅自被害人丙○○處詐得29萬5,000 元，而且於原審判決前也未成立和解，足見被害人丙○○所受的法益侵害較大，但原審卻量處被告與事實欄貳相同的刑期，顯屬欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，參照前述規定及說明所示，原審就這部分的量刑即非適法，自應由本院予以撤銷改判。

㈥檢察官上訴意旨雖另表示：被告迄今仍未賠償被害乙○○，也未達成和解，顯見被告犯後態度不佳，原審所量處之刑顯屬過輕云云。惟查，被告在原審判決前已經與被害人乙○○達成和解，並賠償被害人乙○○部分款項等情，已如前述；而且相較於被告另案向案外人詐騙劉建良6 萬4,000 元而遭判處有期徒刑4 月確定部分，原審已有依被告累犯、犯罪所得較高等情況，加重本件被告的刑度。綜此，本院審核原審就被告於事實欄貳所犯的罪行部分，其量刑並未逾越法定刑度，且已詳為審酌並說明其量刑理由，也無濫用自由裁量權限的情事，參照前述規定及說明所示，應認為原審判決就此部分所為的量刑尚屬適當，自難遽指原審判決有何違法之處，檢察官就此部分的上訴意旨並無理由，應予以駁回。

㈦綜上所述，原判決關於事實欄壹的部分，並未審酌被害人丙○○所受的損害、被告於原審判決前尚未與她和解等情況，其實均與事實欄貳的犯行有所不同，卻就兩者量處相同的刑期，自不符合罪刑相當原則、平等原則。是以，參照前述規定及說明所示，原審就此部分的量刑既有未當之處，此部分上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。至於原審判決就事實欄貳所為的量刑，並沒有任何違法之處，檢察官就此部分的上訴意旨為無理由，應予以駁回。

五、量刑：有關於被告就犯罪事實欄壹所犯罪行的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定，主要可資審酌者如下：

㈠智識程度：被告是五專畢業，依他的年齡與受教育程度，並未明顯異於一般同年齡之人。

㈡素行與生活狀況：被告曾犯有恐嚇、偽造有價證券、偽造文書、妨害自由、妨害公務等紀錄，素行並非良好，自承目前任職於餐飲業、為單親家庭、有年邁父親需要扶養。

㈢犯罪動機與手段：被告因積欠賭債、缺錢花用，竟僱用不知情的工讀生，在路口發放載有「專辦三信銀貸款資料提供、難件可辦」的宣傳單，供不特定人聯繫後，再對被害人施以詐術，使被害人陷於錯誤而交付財物。

㈣所生危害：被告所為除造成被害人丙○○受有近30萬元的財產損害、提起訴訟後所需花費的勞力、時間與費用外，更危及三信銀行的信用與核貸作業困擾，危害非輕。

㈤犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時，雖因事證明確而均能坦承犯行，但並非主動認罪，惟在本院給予一定時間後，已經全額賠償被害人丙○○所受損害，並支付全部賠償金完畢（這有和解書、收據及被害人陳報狀在卷可證，本院卷第40-48 頁），依他事後盡力彌補本身所犯錯誤下，尚可認定有悔意。

㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告涉犯事實欄壹所示的犯行，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準；再就前述宣告之刑與原判決關於如附表編號二所宣告之刑部分，定其執行刑及諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，因被害人丙○○於104 年6 月初，收到載有「專辦三信銀貸款」的貸款傳單，遂持之向臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所報案，經該派出所員警林健智受理報案，並撥打傳單上所留的0000000000號電話號碼後，被告在電話中佯稱得為他辦理貸款，但要求提供身分證件及佣金，林健智便依被告的指定，於104 年6 月4 日上午9 時許，偕同丙○○前往臺北市○○區○○街00號前，欲交付被告要求的1 萬8,000 元佣金時，經丙○○在旁確認前來取款的男子即為先前詐騙她金錢的人後，林健智即將已準備好置放於信封內的玩具鈔1 萬8,000 元交給被告收受。被告發現是玩具鈔正欲質問之際，林健智及其他在旁埋伏的員警即表明身分，當場逮捕被告，並自甲○○身上扣得黑色三星牌手機1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張。綜上，檢察官認為被告這部分所為，也涉犯刑法第339 條第3 項的詐欺未遂罪等語。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

三、偵查檢察官認為被告涉有前述詐欺取財未遂犯行，無非是以被告於警詢、偵訊時的自白，以及載有0000000000行動電話號碼的傳單、搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及扣案的行動電話等件為其主要憑據。而被告於原審、本院審理時雖不爭執這部分犯行，但於偵訊時辯稱：這是警察誘捕的，警察打電話給我，說要辦100 萬元的貸款，要我過去拿佣金，在○○街00號前，我說我過去找他，順便找他聊聊怎麼辦貸款，他說他撞死人，要賠償人家，這件並沒有打算要詐騙等語（偵卷第75頁）；被告的辯護人於偵訊時也為他辯稱：被害人丙○○跟乙○○的部分，被告坦承涉有詐欺取財罪嫌，至於6 月4 日在許昌街的這件，這是警察實施誘捕偵查的結果，如果不是警察的話，這次根本不會有詐欺既遂或未遂的問題等語（偵卷第75頁）。

四、按立憲主義的現代民主法治國家禁止不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來的犯罪。國家實施誘捕偵查作為，屬於對行為人內在精神自由的干預，在我國對於誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，最高法院經由判決而逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依據，但仍應限於針對重大、隱密、不易發現的犯行為之，始符合憲法上比例原則的要求：

㈠按所謂的「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查的目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪的方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕的行為；而「陷害教唆」原是刑法總則理論中指稱行為人為使他人受刑事處罰的目的，而教唆原無犯罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕而言。我國早期司法實務見解有用「誘捕偵查」來稱謂「機會教唆」，用以區別「陷害教唆」的情形。惟「誘捕偵查」是指採用引「誘」手段以「捕」抓獵物（行為人）的「偵查」手法，在本質上根本就未區分該行為人本來有無犯罪決意，其為一刑事訴訟法上的概念；而「陷害教唆」是指教唆者預先認識犯罪結果不會發生而實施教唆，也就是指刑法總則中無法認定教唆者具有教唆故意，從而不成立教唆犯的情形（關於教唆犯故意，學理上認為除具有教唆他人產生實現犯罪的決意外，尚需具有實現構成要件的故意，此即雙重故意的內涵），兩者原本風牛馬不相及（吳元曜，論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力，律師雜誌第299 期，93年8月，頁83）。何況陷害教唆可能是私人行為，未必是偵查機關所發動，故與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；而且「陷害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，也可能是犯意未定或已有犯意者（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決，月旦法學雜誌第141 期，96年1 月，頁270 ）。綜此，「陷害教唆」、「誘捕偵查」二者既有如此不同，早期司法實務界以刑法學者所常用的「陷害教唆」一詞表示司法警察違法誘捕偵查的概念，尚非妥適。本院將以「誘捕偵查」一詞，統稱向來司法實務見解所稱的「機會提供型」（釣魚）與「犯意創造型」（陷害教唆）兩種偵查行為。

㈡依據憲法優位性原則，刑事訴訟上的基本權干預，也應受法律保留原則的拘束。然而，由於當代基本權體系的重大變遷，使得基本權干預的概念與法律保留原則的領域，產生雙重的擴張現象，而偵查活動本質上有向未來開展的形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施上的運用。這些發展產生法治國的兩難：一方面，刑事訴訟不能成為憲法基本權保護的化外之地；另一方面，過度細節的法律授權要求，將會導致偵查活動的寸步難行。為兼顧現代科技及偵查活動的形成性、多樣性的特色，應承認司法警察的一般調查權限，得作為無強制力且質量輕微的資訊干預基礎。只是，不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得。因此，警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件、喬裝顧客查緝盜版及色情光碟、匿名上網釣出援交者、唆使吸毒誘餌向供應者佯稱購毒等遊走法治國邊緣的追訴手法，即必須有所節制（最高法院103 年度台上字第1304號刑事判決中，即因該案為警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件，遂以承辦員警的證述為唯一證據，其證述尚不可信為由，而判決無罪確定在案，也是基於同一旨趣）。這正是拉丁法諺所云：「venirecontra factum proprium」（意指：「前後行為不得自相矛盾」）的原因所在，也就是國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來的犯罪（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，月旦法學雜誌第111 期，93年9 月，頁208）。畢竟，國家偵查機關的任務在於追訴已發生的犯罪，而非製造人民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，這不但是國家犯罪偵查機關任務權限的界限，也是「國家禁反言」法理（亦即不僅不禁止，還積極鼓勵人民犯罪）所要禁止自相矛盾的作為。警察職權行使法第3 條第3 項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即在貫徹此一意旨。綜此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，最高法院經由判決而逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依據，但也應在個案中以比例原則檢驗誘捕偵查行為的合法性與否，庶以兼顧人權保障與犯罪追訴的有效性。

㈢依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」的「犯意誘發型」及稱為「釣魚」的「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害的法益與追訴犯罪所得的利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施的要件，原則上應具備：⒈被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪的情形；⒉誘捕的實施僅在於為取得證明該犯罪的證據；⒊非實施誘捕偵查無法取得所要取得的證據，或幾乎無法取得的情形；⒋誘捕偵查是針對重大、隱密、不易發現的犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方認為屬於合法的誘捕行為（黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋，臺灣本土法學雜誌第13期，89年8 月，頁103 ）。而目前我國最高法院所容許的誘捕偵查行為，主要也是以毒品、組織與貪污等犯罪為最大宗。何況關於誘捕偵查必須針對重大、隱密、不易發現的犯行，在我國警察實務上特具意義，因為長期以來警察為取締色情，執行掃黃勤務，在績效壓力的考量下，對於掃黃幾近無所不用其極，如在網路上設陷引誘援交、釣魚掃黃，常利用電腦網路尋找目標，然後由男警或女警喬裝尋芳客或援交女，耍詐誘約相好，再以所謂的現行犯加以逮捕，而由於手段卑劣，曾有致被誘捕人身敗名裂，甚至發生過不少逼死人及「擄妓勒贖」的事例（傅美惠，論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展─以美國聯邦最高法院相關判決為中心，刑事法雜誌第50卷第5 期，95年10月，頁48、49）。綜此，在我國現行法迄未就誘捕偵查行為一般規定予以明定的情況下，依據最高法院歷年來判決的意旨，雖可援引警察調查任務的一般性規定，肯認這類行為的合法性，但必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行。至於類似賭博、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人，且以刑罰管制仍有高度爭議的犯罪類型，尚不得承認得以誘捕偵查行為為之。內政部警政署也認識於此，曾發函明文禁止員警在網路上設陷引誘援交。以上司法實務見解的變更、內政部警政署的明文限制誘捕偵查的適用範圍，在在彰顯我國正在逐漸落實「人權立國」的憲政意旨。

五、雖然誘捕偵查行為必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行，但在偵查之初，是否即能判斷其犯罪類型，以及所為是否當然構成誘捕偵查，仍可能有所疑義，因此必須有一檢驗程序。關於個案是否構成誘捕偵查的檢驗，應依下列邏輯的檢驗程序：第一、系爭行為是否涉及誘捕偵查？可否歸責於國家？第二、系爭犯罪誘捕偵查是否違法？第三、如有違法，則其法律效果為何？（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，國立臺灣大學法學論叢第35卷第1 期，95年1 月，頁4-10）。茲以該邏輯程序檢驗本件是否該當誘捕偵查及其法律效果等問題：

㈠本件乃承辦員警以公權力所為的誘捕偵查行為：查證人林健智於偵訊時證稱：我受理報案後，丙○○拿了傳單給我們，我們研判在同一地點發傳單、內容又一模一樣，應該是同一犯嫌，於是就撥打傳單上所留的0000000000電話號碼，告知被告要辦理貸款，他說要請我提供我的薪資轉帳及身分證影本，第三天我傳真給他後，他跟我說隔天要收手續費，請我再貸更高，但我沒有仔細聽，因為我的目的是要查緝犯罪，後來與被告相約在臺北市○○街00號交付相關證件及佣金，與被告見面後，經丙○○確認是被告，於被告點算鈔票時，即將他逮捕等語（偵卷第88、89頁）。而證人丙○○於偵訊時也證稱：我是到中正一分局報案，6 月4 日當天我在場，警察是因為同一張傳單，才會把被告約出來等語（偵卷第75頁）。前述2 位證人的證言，核與被告前述供述的內容大致相符，堪以採信。據此，可見本件乃是警員林健智以交付相關身分證件及佣金為名義，與被告相約見面後，利用被告點算佣金之際，出示證件將他逮捕，並扣得被告所使用的手機，則本件既是承辦員警喬裝成一般人辦理貸款而查獲被告，即屬誘捕偵查的行為。又員警乃代表國家公權力的行使，應認本件誘捕偵查行為可歸責於國家。

㈡本件員警所為乃違法的誘捕偵查作為：按誘捕偵查行為合法性與否的判斷標準，約略可區分為主觀說、客觀說、主觀與客觀混合說等論點，美國、德國、歐洲人權法院均採取「整體評量」的方式，亦即主觀及客觀混合說（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同上，頁221-225 ；林漢強，美國實務上誘陷抗辯理論之探討，法令月刊第56卷第4 期，94年4 月，頁62）。也就是說，必須就被告主觀是否原有犯罪傾向及執法者誘捕行為是否過度，包括：被挑唆人既有的犯罪嫌疑、挑唆行為的影響方式、強度及目的、被挑唆人對自我行為的決定能力等等，綜合來判斷誘捕行為是否合法。我國部分司法實務繼受美國主觀說的看法，將合法的「機會提供型」稱為「釣魚」，違法的「犯意創造型」稱為「陷害教唆」，尤其未將誘捕偵查行為限於針對重大、隱密、不易發現的犯行，即屬未盡周延的見解。是以，本院認為誘捕偵查行為違法與否的判斷標準，不能單純以被挑唆人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查行為的界限，而必須同時考量司法警察有無提供高於一般正常情形的誘因或機會進行誘捕行為，亦即必須混合主觀說及客觀說的見解，採取「整體評量」的方式加以判斷。查本件被害人丙○○於104 年5 月19日已提出告訴，並提出載有電話號碼的傳單、匯款資料為證（偵卷第10、26頁），承辦員警已可初步判斷被告涉有詐欺取財罪嫌，本應依循傳單上的電話號碼查得使用人及相關資訊，或查詢內政部警政署電信金融平台有無類似報案，或尋查發放傳單的工讀生以查詢相關線索，進而以合法且法益侵害較輕微的傳喚、拘提等方式偵辦案件，而達到追緝犯罪的目的。詎本件並非橫跨國境的詐騙集團（如將電信機房設在海外、透過電話詐騙被害人、再雇用「車手」取款）、毒品、組織或貪污等重大、隱密、不易發現的犯罪類型，承辦員警竟直接以誘捕偵查手法，以有意辦理貸款為由，透過電話邀得被告出面後，經丙○○在旁確認前來取款的男子即為先前詐騙她金錢的人後，不思即時表明身分、將被告請回派出所、如有逃逸得依刑事訴訟法第88條之1 第1 項第3 款規定逕行予以拘提，卻仍將已準備好、置放於信封內的玩具鈔交給被告收受，並趁機將被告當場逮捕而扣得相關物證。如法院允許於類似這種輕微且不屬於隱密的案件類型，員警皆得以誘捕偵查的方式為之，無異敞開誘捕偵查的大門，使警方於偵辦所有犯罪時，未先行衡量審酌偵辦方式及手段，即逕以誘捕偵查方式，使犯罪嫌疑人落入犯罪的圈套後，再以刑法相繩。如此，不僅讓司法警察違反了「國家禁反言」的法理，也不是「禁止不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現」的立憲主義的現代民主法治國家所可容忍的作為。綜此，本件被告主觀上雖有詐欺取財罪的主觀犯意，但他所為並不是重大、隱密、不易調查的犯行，員警本得以其他對被告法益侵害較小的偵查方式為之，卻逕以誘捕偵查方式為之，該偵查手段與追訴犯罪的目的間欠缺實質關聯性，在比例原則的審查下，本院認為應屬於違法的誘捕偵查行為。

㈢本件員警違法誘捕偵查所取得的證據並無證據能力：關於違法誘捕偵查的法律效果，目前多數司法實務見解針對「犯意誘發」型的違法誘捕偵查行為，認為其因此取得的證據採取絕對排除說（最高法院93年度台上字第1868號、95年度台上字第132 號、95年度台上字第598 號、97年度台上字第19號等判決意旨，均採取類似看法）；而最高法院99年度台上字第5202號判決意旨也表示：「誘捕偵查類型中之『犯意誘發型』，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度」。有爭議的是，如何界定個案中因國家違法誘捕偵查而來的證據範圍？如依我國目前司法實務就違法誘捕偵查是採取無罪說的立場，或可認為是採取無限上綱式的放射效力，亦即概括排除所有因此取得的證據。查本件員警以誘捕偵查的方式進而逮捕被告，在比例原則的權衡下，應屬違法的誘捕偵查行為，已如前述，這與前述最高法院判決意旨認司法警察實施「犯意誘發」屬於違法誘捕偵查的情形雖有所不同，但既然均屬於違法的誘捕偵查，則參照前述我國最高法院相關判決的意旨，本院認司法警察因此所取得的搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及扣案行動電話，即均無證據能力。又被告於警詢、偵訊及法院審理時的自白雖然不是違法取得，但既然我國目前司法實務就違法誘捕偵查是採取無罪說的立場，或可認為是採取無限上綱式的放射效力，亦即概括排除所有的證據，則本件既為承辦員警違法誘捕偵查所得，被告於警詢時的自白，亦因此認為無證據能力。

㈣綜此，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見本件被告所為並不是重大、隱密或不易發現的犯行，承辦員警本得以其他對被告法益侵害較小的偵查方式為之，卻逕以誘捕偵查方式處理，乃屬於違法的誘捕偵查行為，其因此所取得的證據並無證據能力。

六、綜上所述，本件司法警察未慎重篩選偵查手段，未選擇對被告法益侵害較小的偵查手段及方式，逕於本件並非重大、隱密及不易調查的犯罪中採用誘捕偵查的方式，進而逮捕被告，在憲法上比例原則的審查下，顯然是屬於違法的誘捕偵查。為防杜司法警察一再採行類似不計代價、不問是非、不擇手段的犯罪偵查手法，以維護人民受憲法保障的基本人權，參照最高法院在誘捕偵查所表示相關判決的意旨，本院認為應排除司法警察因此所取得的證據。原審未究明上情斟酌及此，遽為被告有罪的判決，於法尚有違誤，自應由本院將原審此部分判決撤銷，並另為無罪的判決。而扣案行動電話1支（三星品牌，序號000000000000000 ，含門號0000000000號的SIM 卡1 張），被告雖然坦承是他所有之物、為犯如附表編號三所示詐欺罪的聯繫所用之物，但被告所涉這部分犯行既經本院判決無罪，且被告又未曾用以供事實壹、貳所示犯罪之用，本院即無從宣告沒收，附此敘明。

參、適用的法律：刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項。

本件經檢察官陳立儒偵查起訴，於郭盈君提起上訴後，由檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。