臺灣高等法院104年度上易字第2002號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上易字第2002號

上訴人

即被告

張家豪

選任辯護人

賴頡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第838號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張家豪前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第1485號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月14日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第188號、196號、197號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒釋放後5年內之99年間因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度桃簡字第1825號判決判處有期徒刑4月確定，於100年2月8日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月17日晚上6時40分許起至同年月20日晚上8時30分許止間之某時，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年1月20日晚上8時許，為警在桃園市○○區○○○街000號前為警查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人及其選任辯護人於本院審判程序均表示無意見（同上卷第25頁背面至第26頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告張家豪（下稱被告）雖矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：本次採尿結果與前次採尿結果係同一次施用毒品所導致，我於104年1月17日為警查獲並交保後就沒有再施用過毒品云云；被告選任辯護人則以：衛福部相關函覆雖載明人體最多84天後即可排除吸入甲基安非他命，被告於104年1月17日施用甲基安非他命，迄被查獲為止，前後只有3天，顯見被告驗尿報告應係前次施用之遺留，並非另有施用行為，被告於同年月20日被查獲前，僅回家補充睡眠，並無空檔另行施用毒品，衛福部上開函覆提及，代謝安非他命之速率與個人體質、投與方式有關，被告患有急性胰臟炎、糖尿病等疾病，其代謝速率較常人為慢，被告並無毒癮，自無甫遭查獲，回家立即再次施用之可能云云置辯。經查：

（一）被告於104年1月20日晚上8時30分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司於104年2月9日出具之報告編號UL/2015/0000 0000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：104偵-0102）附卷（臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第528號第20頁、第51頁）可稽。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又甲基安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥管局）92年7月23日管檢字第0000000000號及行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，此均屬本院審理施用毒品案件職務上所已知之事實。被告本次為警採集之尿液，經送鑑定並以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC /MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，則被告於104年1月20日晚上8時30分為警採尿時起回溯96小時內之某時，確有施用甲基安非他命之行為。

（二）被告雖辯稱：本次採尿結果與前次採尿結果係同一次施用毒品所導致云云。惟查：

⒈被告雖另曾於104年1月17日下午5時許，在桃園市平鎮區龍南路36巷10弄巷口前為警查獲，並於同日晚上6時40分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EI A酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司於104年2月4日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：104F-025）附卷（前揭偵查卷第55、56頁）。

⒉觀諸被告於104年1月17日為警採尿送驗後，檢出數值為「安非他命：2180ng/ml」、「甲基安非他命：23401ng/ml」，而於本案104年1月20日為警採尿送驗後，檢出數值為：「安非他命：2041ng/ml」、「甲基安非他命：18428ng/ml」，採尿時間相隔約3日之久，然尿液中安非他命及甲基安非他命之毒品濃度卻未顯著降低，安非他命僅相差139ng/mL，占百分之6；甲基安非他命僅相差4973ng/mL，占百分之21，顯與前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函釋中表示「甲基安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出」之情形不符，且被告前揭2次採尿所得之鑑定報告，復經檢察官於偵查中函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）是否可能為同次施用毒品之結果，該所函覆謂：「受檢者於104年01月17日下午18時40分第一次採尿該尿中甲基安非他命23401ng/mL、安非他命2180 ng/mL；第二次採尿時間為104年01月20日下午20時30分許，該尿中甲基安非他命18428ng/mL、安非他命2041 ng /mL，二次採尿時間間隔已超過72小時，因此研判於第一次採尿後有再次吸食二級毒品甲基安非他命。」等語明確，有該所104年3月23日法醫毒字第00000000000號函在卷（同上卷第54頁）可稽，而上開藥管局、法醫研究所函，並未將患有胰臟炎、糖尿病者排除在外，自亦適用於患有上開疾病者。且若有上開疾病者施用毒品會有長期不易排出之現象，被告應無多次施用毒品之必要與前科，益徵被告自104年1月17日晚上6時40分許為警採尿起，至同年月20日晚上8時30分許為警採尿止，至少有再次施用甲基安非他命1次。

（三）綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，及其犯罪後否認施用第二級毒品甲基安非他命之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，砌詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告雖聲請向敏盛醫院、樂康診所調閱其病歷資料，擬證明其患有急性胰臟炎、糖尿病。經查，被告是否患有上開疾病，與本案待證事實無必要關聯，殊無調查之必要，且本案事證已臻明確，上開調查證據之聲請，核無必要，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。