臺灣高等法院104年度上易字第2587號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2587號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃志雄

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度訴字第299號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第2643號、104年度偵字第

2959號、104年度偵字第3645號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃志雄意圖為自己不法之所有，竊取如附表一編號1 、2 、5 、6 、7 所示之林文豐、謝麗雪、阮琦峯、江秋豪、蔡遠致等人之財物（詳如附表一編號1 、2 、5 、6 、7 所示）。另為與吳宗陸共同以車牌號碼000-0000號工程車之贓車（收受贓物部分未據起訴，下稱本案工程車）為行竊架於高處之台電電纜線之工具，並掩飾行藏，黃志雄遂先基於行使變造特種文書之犯意，於附表一編號3 所示之時、地，以黑色膠帶將本案工程車車牌2 面之「H 」及「０」，黏貼變造為「A 『O 』K-1 『8 』70」號車牌2 面，並將變造完成之上揭具特種文書性質之車牌兩面懸掛在本案工程車前、後，上路行駛而行使之，足以生損害於監理機關對於車籍車牌管理之正確性（詳如附表一編號3 所示）後，即與吳宗陸（未據起訴）共同意圖為自己不法所有，於民國104 年2 月23日17時30分，再駕駛上開本案工程車（懸掛變造車牌AOK-1870號）至宜蘭縣三星鄉大隱八路48巷旁，持不能證明為其二人所有之破壞剪1 支，剪斷臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所架設電力線路，竊取電纜線238 公尺、116 公尺，後因斷電住宜蘭縣三星鄉○○○路00巷00號之黃水桐出外察看，見黃志雄於工程車升降斗中有遭剪斷之電纜線而質問黃志雄，黃志雄見行竊犯行暴露遂離開現場（詳如附表一編號4所示）。嗣經警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，依刑事訴訟法第148 條規定，請宜蘭縣冬山鄉○○段0000地號之所有權人廖乙霖全程在場參與搜索過程，搜索宜蘭縣冬山鄉○○段0000地號上之貨櫃屋內，並扣得如附表三所示之物，始循線偵悉上情。

二、案經謝麗雪、江秋豪、蔡遠致訴由宜蘭縣政府警察局三星分局及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍：本案檢察官原起訴被告黃志雄犯如附表一編號1 至7 、如附表二所示及竊盜車牌號碼000-0000號具有油壓升降固定角之工程車（下稱本案工程車）等犯罪事實，暨毀損林清瑛所有、位於宜蘭縣三星鄉○○路00○0 號鐵皮屋之鐵門門鎖部分。除毀損部分業據告訴人林清瑛於原審審理中撤回告訴，經原審判決公訴不受理確定而不在本院審理範圍外，原判決如附表一所示編號1 至7 有罪部分均經被告提起上訴；其就被告被訴竊盜本案工程車而為無罪諭知部分，亦據檢察官提起上訴，均在本院審理範圍，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查證人吳宗陸於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，且因被告於本院準備程序中表示不同意作為證據使用（見本院卷第62頁），復均查無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，是證人吳宗陸警詢之陳述無證據能力，然仍得資為彈劾證據使用。其餘所引用下列審判外言詞陳述之證據能力，則均據當事人同意有證據能力（見本院卷第62頁），審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復均具有相當之關聯性，認以之作為本案之證據應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

㈡至本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據（書證及物證），並非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得，且業於審判程序依法踐行證據調查程序，當事人於審判程序中均表示無意見（見本院卷第144 至145 頁），依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於附表一編號1 至7 所示犯罪事實，均坦承不諱，核與證人即被害人林文豐、謝麗雪、蔡佳祐、證人即臺灣電力公司之員工謝文欽、許俊傑；證人黃水桐、證人即被害人阮琦峯、江秋豪、蔡遠致分別於警詢時證述之情節相符，就附表一編號1 部分，並有贓物認領保管單1 紙、贓物照片1 張、現場照片10張附卷可佐；就附表一編號2 部分，並有物品發還保管單1 紙、查獲及現場照片12張附卷可佐；就附表一編號3 部分，並有查獲照片12張及監視器畫面擷取照片6 張附卷可佐；就附表一編號4 部分，並有贓物認領保管單1 紙、電力（訊）線路失竊現場調查報告表2 紙、勘查照片6 張附卷可佐；就附表一編號5 部分，並有贓物認領保管單2 紙、查獲及現場照片8 張附卷可佐；就附表一編號6 部分，並有贓物認領保管單1 紙、於扣案之贓物電漿電視採獲之指紋經鑑定與被告中指指紋相符（見偵字第2643號卷第97至100 頁之內政部警政署刑事警察局104 年4 月16日刑紋字第0000000000號鑑定書）、查獲及現場照片12張附卷可佐；就附表一編號7 部分，並有監視器擷取照片2 張、勘查照片8張及贓物認領保管單1 紙附卷可佐。堪認被告上開任意性自白與事實相符而可採信。本案事證明確，被告就附表一編號1 至7 所示之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常生活居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。次按同法第2 款之門扇或其他安全設備，係指具有防閑功用之安全設備而言（最高法院45年台上字第210 號判例意旨參照）。再按同法第3 款之兇器，係指客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械者（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。末按汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212 條所列特許證之一種（最高法院63年台上字第1550號判例意旨參照）。經查，證人即被害人江秋豪之住處，係供其日常生活起居之用，核係住宅。又鐵門、窗戶及圍籬鐵網，均具防閑之功能，核屬門扇及其他安全設備。復扣案之破壞剪1 支，質地堅硬且銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械，核屬兇器。另被告就本案工程車車號000-0000號之2 面車牌予以變造為AOK-1870，核屬變造特種文書無訛。

㈢核被告就附表一編號1 至7 所為，分別係犯如附表一編號1至7 所示之法條及罪名。被告所犯如附表一所示之7 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與吳宗陸就附表一編號4 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、原審就附表一編號1 至7 所示之罪以被告罪證明確，援引刑法第28條、第212 條、第216 條、第320 條第1 項、第321條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告適值青壯，竟不思正途，反單獨或共同意圖為自己不法所有之犯意，竊取他人之財物，更攜帶兇器、侵入住宅、毀越安全設備、門扇，竊取他人財物之犯罪動機、目的、手段，及被告於警詢自承僅具國中畢業之智識程度，竊取被害人動產對被害人及社會治安所生之危害程度，及被告事後均尚未與被害人達成和解，賠償被害人損害，暨被告自陳家庭經濟狀況為小康，犯後均坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，就附表一編號1 至7 所示各罪，分別量處如附表一「原判決判處之罪刑」欄所示之刑，並依法就如附表一編號1 、3 所示之罪諭知易科罰金之折算標準，並分就如附表一編號1 、3 部分定其應執行之刑，再諭知易科罰金之折算標準，另就附表一編號2 、4 、5 、6 、7部分宣告之刑定其應執行之刑。沒收部分，則說明被告持以行竊附表一編號2 、4 、5 部分之扣案破壞剪1 支，並無證據證明確係被告或共犯吳宗陸所有，亦非違禁物，而未併予宣告沒收；另扣案之電纜線約60公斤、鐵鍬1 支及紅色布鞋一雙，則說明尚乏證據證明係本案被告供犯罪所用或犯罪所得之物，且非違禁物，而亦不予宣告沒收。經核原審已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實之認定核與經驗法則、論理法則無違，且法律適用、量刑亦均妥適。

四、被告上訴意旨略以（見本院卷第61頁）：⒈被告於警詢、偵查及原審審理中，均自白犯附表一編號1 至7 所示之罪，犯後態度良好，應依刑法第59條減輕其刑；⒉原判決就附表一編號7 所示之普通竊盜罪所處之刑，竟高於其就附表一編號2 所示之加重竊盜罪所處之刑，量刑顯失均衡等語。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告屢犯竊盜罪，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於警詢、偵查及原審審理中均自白，犯後態度確屬良好，然此量刑事由業經原審審酌在案，然此情狀尚未達可認情堪憫恕而符刑法第59條之要件，揆之所處刑度，亦無量刑失入致生情輕法重之憾，是被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑等語，並無理由。又按刑法第320 條第1 項規定之普通竊盜罪，其法定本刑為5 年以下有期徒刑，而刑法第321條第1 項規定之加重竊盜罪之法定本刑，則為6 月以上、5年以下有期徒刑，比較上開二罪，其最重本刑皆為5 年以下有期徒刑，並無何軒輊。況刑法之普通竊盜罪及加重竊盜罪皆係保護個人財產法益，除加重竊盜罪之犯罪手段更值非難外，被告犯行侵害財產法益之程度，顯應居於罪責評價之核心，而應反映於量刑裁量結果。被告所犯附表一編號7 所示之普通竊盜罪，所竊取之物為證人即被害人蔡遠致所有之馬自達廠牌黑色自用小客車一輛，價值甚鉅。而被告所犯附表一編號2 所示之加重竊盜罪，所竊之物則為證人即被害人謝麗雪所有之電線一批（17捆）、休閒椅4 張、水電工作組1箱、多功能裝潢用板子16片、鋁梯1 個及切割機1 台。以遭竊財物價值而論，顯以前者所為肇生之損害較鉅。是原審斟酌此情，而對附表一編號7 所示之罪量處刑度高於附表一編號2 所示之罪所處之刑，難認有被告所指輕重失衡之失。應認被告上訴均無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於附表二所示之時、地，竊取本案工程車一輛，因認被告另涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白，及證人即被害人蔡佳祐於警詢之證述、贓物認領保管單1 紙暨查獲之照片12張與錄影監視擷取畫面6 張為其論據，復於上訴書暨本院審理期日論告時補充其論據略以：

㈠被告於原審準備程序及104 年10月1 日審理初始，皆坦承竊取本案工程車，惟於上開原審審理中才否認犯罪，審酌被告於警詢及偵查中均能詳細供稱其行竊工程車之時、地及方法，且先前從未辯稱其不會開本案工程車，則被告事後翻異前詞，是否足採，已不無疑問；㈡況證人吳宗陸已堅決否認竊取本案工程車，且被告自承其有於104 年2 月23日下午1時許，在三星鄉三清宮下圓環的橋下，用黑色貼布將本案工程車車牌變更為AOK-1870號之事實，則倘被告未竊取本案工程車，何需費心變造本案工程車之車牌？是被告所辯，應屬卸責之詞，不足採；㈢證人蔡佳祐於警詢中供稱本案工程車有上鎖，雖與被告於警詢及偵查中供稱本案工程車未上鎖不符，惟證人蔡佳祐於警詢中復稱本案工程車是伊爸爸蔡茂松停放等語，審酌蔡佳祐既非停放本案工程車之人，其所述本案工程車車門有上鎖一節是否確與事實相符，已不無疑問。再者，縱認蔡茂松停放本案工程車時有將車門上鎖，惟該工程車於104 年2 月17日晚上停放後，至同月20日凌晨始遭竊，則在該工程車停放期間，是否有人曾將車門打開而未上鎖，亦不得而知。從而原審以證人蔡佳祐警詢中所述與被告警詢及偵查中之自白不符，即認被告上開自白不足採信，似嫌速斷；㈣證人吳宗陸於警詢及原審審理中證稱被告有向伊詢問工程車之油壓升降固定角如何操作，伊就在貨櫃屋教被告等語，是依證人吳宗陸上開所言，均係教被告操作油壓升降固定角，而非教被告開工程車。又從本院105 年3 月23日就監視器錄影光碟所為之勘驗筆錄內容可知，被告縱使不會操作油壓升降固定角仍可駕駛本案工程車，被告竊車後才去找吳宗陸教其如何操作工程車，嗣被告才駕駛本案工程車竊取臺電公司的電線，從而原審以證人吳宗陸上開所述，即認被告所辯不會開工程車等語可採，亦嫌速斷等語。

四、訊據被告堅決否認有前揭竊盜犯行，辯稱：伊沒有偷本案工程車，是吳宗陸偷來給伊的。本案工程車停下來時，它的油壓升降固定角是壓在馬路上，伊不會操作油壓升降固定角，是嗣後吳宗陸教伊操作的，油壓升降固定角升上來後，車子才會動。伊之所以在警詢及偵查中自白，係因吳宗陸答應給伊新台幣（下同）15萬安家費，伊才擔罪等語。經查：

㈠被告於警詢及偵查中雖曾坦承竊盜本案工程車之犯行，惟被告嗣已否認其先前所供與事實相符，並就先前供述動機供承：伊所以於警詢及偵查中自白，係因吳宗陸答應給伊15萬元之安家費，伊才頂替吳宗陸認罪，然嗣後吳宗陸卻食言未付安家費，伊始又改口說出實情等語。而按「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」刑法第164 條第1 、2 項分別定有明文，被告以自白頂替犯罪方式，陳明先前供述不實，雖頂替罪之法定刑度低於竊盜罪，然其此舉仍無異自陷於罪。審酌趨利避害為人之常情，而吳宗陸確與被告關係密切，先前於警詢時經警詢及其與吳宗陸共犯如附表一編號４所示之竊盜罪時，亦隱匿尚有共犯之事實，僅稱係伊竊取（偵字第2643號卷第10頁、第154 頁）；另被告與吳宗陸亦關係密切，除吳宗陸就其竊盜犯罪事實亦有所聞，依其所供，被告且不吝告知其犯罪計畫並邀約吳宗陸參與犯案（偵字第2643號卷第39至43頁），被告亦供稱其住居並藏放贓物之貨櫃屋即由吳宗陸提供等語在卷（偵字第2643號卷第9 頁），均徵被告事後翻異之詞非無可信之依據。

㈡況按被告之自白得為證據之前提，須與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告就此部分之自白，於偵查中係陳稱：該工程車係過年那段期間在廣興派出所旁後面那間廟竊取，伊看到車門沒有關，伊進入車內，看到鑰匙，以該鑰匙竊取等語（見偵字第2643號卷第154-155 頁）。惟證人即被害人蔡佳祐於警詢時則證稱：該車104 年2 月17日19時許停放在宜蘭縣冬山鄉○○路○段000 號前路邊，是伊父親蔡茂松停放，車門有上鎖且沒有防盜器；於104 年3 月27日20時40分許在宜蘭縣員山鄉○○村○○路00號旁廢墟尋獲之該工程車為伊所失竊，車上遺留有一支鑰匙，該鑰匙不是伊的等語（見警0000000000卷第5 至8 頁）。兩相對照，被告之自白與證人蔡佳祐之證述於「本案工程車遭竊時車門是否上鎖」、「行為人是否自備鑰匙下手行竊本案工程車，或以車主留置本案工程車內之鑰匙行竊得手」等與案情重要相關之情節，所述顯然不同，堪認被告先前之自白與事實確有不符。至本案工程車雖非由證人蔡佳祐於親自停放，而係由其父親蔡茂松停放，然此並不表示其就當時情形毫無所悉，亦不得逕以此推論、臆測證人蔡佳祐所述與事實不符，進而為不利被告之認定。

㈢再證人吳宗陸固堅決否認係其竊盜本案工程車，與被告於原審及本院之指證正相反對，而與被告利害關係尖銳對立，自不得執證人吳宗陸之詞為不利被告之認定依據。又被告固自始至終均坦認變造本案工程車車牌之特種文書之犯行，然其變造車牌之動機，係與吳宗陸共同至宜蘭縣三星鄉大隱八路48巷偷電纜線，擔心車牌被拍到等語（見原審卷第101 頁）。則被告於本案工程車遭竊後，固有使用該車為行竊交通工具之事實，並予以變造車牌，仍不能排除本案工程車為他人所竊再轉交予被告之合理可疑，當不能據此即遽認本案工程車即為被告所竊取。

㈣至本院105 年3 月23日勘驗監視器錄影光碟所製作之勘驗筆錄，亦無從得見下手行竊之行為人為何人。又本院勘驗結果固未見有何本案工程車因油壓升降固定角而致不熟悉其操作方式之一般人難以操駕該車之情形，是先前被告以其不會操作本案工程車之油壓升降固定角，如何竊取本案工程車之辯詞失其所據，似於被告不利。然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號刑事判例意旨參照）。而其先前所為之自白業經其敘明理由而翻異，且又與事實不符，揆之卷存證據，所餘積極證據僅證人即被害人蔡佳祐之警詢證述、贓物認領保管單1 紙及查獲之照片12張、錄影監視擷取畫面6 張暨本院105 年3 月23日就監視器錄影光碟所為之勘驗筆錄，綜合觀之，僅得證明證人即被害人蔡佳祐確有遭竊之事實，尚難據此即遽為被告確有於上揭時地行竊之論斷。準此，在無其他積極證據足證被告確有此部分之竊盜犯行，其此部分之犯行應屬不能證明，自應為有利被告之認定。

五、原審就被告被訴如附表二所示時、地竊取本案工程車部分同此認定，以被告所辯並非無據，且本案仍有合理懷疑存在，尚無從使法院形成有罪之確信，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，而為被告無罪之諭知，核其證據證明力之判斷與取捨，並未違背經驗法則與論理法則，所為論斷核無違誤，應予維持。檢察官執前詞上訴，指摘原判決證據取捨及認定不當，認原審未綜合全部之證據判斷，均據一一指駁說明如前，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。