臺灣高等法院104年度上更(一)字第123號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第123號

上訴人

即被告

鄭柳鳳

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第122號，中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21910、24055號、102年度毒偵字第6338、6363、6366號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭柳鳳前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第1574號判決判處有期徒刑 5月確定，並於民國101年8月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，明知美沙冬係第二級毒品，不得轉讓，為向成年人李青峯（按李青峯此部分轉讓甲基安非他命犯行，業經原審判處罪刑，上訴本院後，於 104年 1月28日撤回上訴確定）換取等價之甲基安非他命施用，竟基於轉讓第二級毒品美沙冬（下稱美沙冬）之各別犯意，先後於如附表一編號1至3所示時間、地點，將其分別前往新北市立聯合醫院三重院區接受替代療法所取得之美沙冬，先含在口中再吐出裝在空瓶內之方式集中後，再將上開裝有美沙冬之「芬達」、「茶裡王」瓶子交予李青峯而轉讓之（按每次轉讓之美沙冬純質淨重均未逾20公克）。嗣經警於 102年 8月20日19時10分許，持搜索票前往李青峯位在新北市○○區○○路○段00○0號 2樓E室住處內實施搜索後，再循線提解鄭柳鳳（按鄭柳鳳當時另案在法務部矯正署臺北女子分監執行中）於同年月30日12時6分許到案，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、審理範圍部分：上訴人即被告鄭柳鳳（下稱被告）提起上訴後，本院前審就被告於 102年7月1日轉讓第二級毒品部分判決上訴駁回，維持原審諭知被告此部分有罪之判決確定，就被告其餘轉讓第二級毒品部分均撤銷，並均諭知無罪，檢察官不服此部分無罪判決，提起第三審上訴，經最高法院撤銷被告上開無罪部分，發回本院更為審理，是本院審理範圍僅限於前審判決被告轉讓第二級毒品無罪部分，合先陳明。

二、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序及審理中，已陳稱：沒有意見，但不能證明伊有含美沙冬跟李青峯等人換甲基安非他命等語（見本審卷第52頁反面至第54頁），且經本院於最後審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議（見本審卷第72至74頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告否認有附表一所示轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒把美沙冬含出來，三重縣立醫院那邊有監視器也有護士在看，根本不可能含出來，如果有的話，被驗出來會有安非他命的成分，李青峯帶他女友找伊好幾次，伊是跟李青峯買藥（指甲基安非他命），伊沒有給他美沙冬，伊也沒有把美沙冬放在茶裡王、芬達汽水瓶裡面，伊只有將美沙冬含著水給李青峯1次，就是被判的那1次，那個容量不可能讓伊這樣含出來云云。被告之辯護人為其辯稱：就102年6月27日犯行部分，證人李青峯的通聯紀錄有提到美沙冬，但是證人李青峯在原審的證述，是講電話卡的事情，是沒有看出有轉讓美沙冬； 102年7月3日犯行部分，證人李青峯在檢察官訊問時，有討論美沙冬，但是美沙冬既然已到被告住處，應該是直接喝下，不會把寶特瓶帶回去，這樣說不過去； 102年8月2日部分，證人李青峯只是說被告有去醫院飲用美沙冬。另外證人李青峯在偵查中說2、3天就會跟被告交換甲基安非他命，後來又說有跟被告換過2、3次，他前後供述不同，一開始是說隔2、3天就換1次，從102年6月27日到8月2日長達1個多月，依照證人李青峯所述，交換可能會超過10次，這部分跟檢察官訊問或是譯文的差異很大，所以公訴人認被告有附表一所示轉讓美沙冬之罪嫌，其所提之證據，於法尚有可疑之處等語。經查：

㈠附表一各編號所示轉讓第二級毒品美沙冬予證人李青峯之犯行，有下列證據：

⒈證人李青峯於偵查中證述：（提示通訊監察譯文編號455、457、458、460至462、466至468、477、485、486，即附表一編號1 所示譯文）伊的女友因為通緝不能到醫院喝美沙冬（偵查筆錄記載為美沙酮），被告有到醫院戒毒，她有辦法把美沙冬弄出來，伊就拿安非他命跟鄭柳鳳換美沙冬，編號第461號通訊監察譯文（指 102年6月27日13時19分20秒）的「加水」是指醫院會在美沙冬裡面加水稀釋，譯文中的電話卡後來好像沒有拿到，「男朋友」指的就是安非他命，美沙冬平常要冰在冰箱，不然會臭掉，伊用新臺幣（下同） 1千元安非他命的量跟被告交換美沙冬，她都是放在寶特瓶裡交給伊。（提示通訊監察譯文編號562、568、569、571、572 ，即附表一編號2 所示譯文）編號第572號譯文（指102年7月3日14時4分59秒）是伊跟被告說伊在她家樓下，這1次伊與被告有交易成功，伊在這一通電話約10分鐘後，在鄭柳鳳住處樓下跟她碰面，伊用價值 1千元的安非他命跟鄭柳鳳換數量不詳的美沙冬。（提示通訊監察譯文編號1482、1483、1490，即附表一編號3 所示譯文）伊在編號第1490號通話後（指102年 8月2日17時17分48秒）約10分鐘，在鄭柳鳳住處樓下，拿價值 1千元的安非他命跟鄭柳鳳換數量不詳的美沙冬等語明確（見偵字第21910號卷二第194頁、第153至155頁）。

⒉更且，證人即李青峯因附表一所示時、地，各以價值 1千元之甲基安非他命與鄭柳鳳交換美沙冬之事實，業據其於原審審理時坦承不諱（見原審卷一第188頁反面、第218頁反面、第221至224頁），其亦因轉讓甲基安非他命之犯行，業經原審判處罪刑，上訴本院後，於104年1月28日撤回上訴確定在案（見本院103年度上訴字第2673號卷第148頁）。

⒊參酌被告以行動電話門號0000000000號與證人李青峯行動電話門號0000000000號通訊，如附表一所示之通訊譯文，詳述如下：

⑴附表一編號1 所示之通訊監察譯文（見監聽譯文卷第18至19頁，以下A即證人李青峯，B即被告）

①編號455號（即102年6月27日上午6時35分41秒）李青峯：小孩好一點嗎？你現在還有喝藥水嗎？鄭柳鳳：有。李青峯：要喝多久？鄭柳鳳：看你自己，慢慢減少量。李青峯：我過去跟你談事情，你在哪？鄭柳鳳：我在家裡。

②編號457號（即102年6月27日上午7時18分27秒）李青峯：我在你家樓下。鄭柳鳳：好。

③編號458號（即102年6月27日上午7時30分30秒）李青峯：你那邊還有電話卡？鄭柳鳳：你要幾張。李青峯：兩張。不要超商的，要家樂福或中華。我那邊收訊不好。鄭柳鳳：好。

④編號460號（即102年6月27日下午13時18分5秒）李青峯：喂。鄭柳鳳：你講好的事情我都做到了。李青峯：有嗎？鄭柳鳳：有有有，只是多和少而已，我電話沒有錢，你打過來。

⑤編號461號（即102年6月27日下午13時19分20秒）鄭柳鳳：因為她有加水。我沒有辦法一次含太多。我有含出來就對了。李青峯：那這樣就可以是不是？鄭柳鳳：我在門口，剛喝出來。李青峯：我了解。等下跟他講。鄭柳鳳：我電話卡也辦好了。李青峯：謝謝。鄭柳鳳：我是要男朋友。李青峯：你有要幫我問那個？鄭柳鳳：那個沒關係。李青峯：好，謝謝，我等下過去找你。鄭柳鳳：見面講。

⑥編號462號（即102年6月27日下午13時32分32秒）李青峯：我們晚一點過去，你先放在冰箱，她說要一次，明天做一次。鄭柳鳳：好。我先辦一張而已。李青峯：一張就夠了。其他見面講。

⑦編號466號（即102年6月27日下午17時17分42秒）【簡訊】鄭柳鳳：你等一下會來嗎我在等你。

⑧編號467（即102年6月27日下午17時20分44秒）李青峯：我在南港，我回家後再過去。鄭柳鳳：謝謝。李青峯：你那邊有沒有手機，先借我1、2天。鄭柳鳳：我問一下，如果有我就幫你裝上去。

⑨編號468號（即102年6月27日下午17時27分42秒）【簡訊】鄭柳鳳：跟我媽拿的手機等一下你來再拿給你。

⑩編號477號（即102年6月27日下午19時8分45秒） 李青峯：我等下就過去。鄭柳鳳：不好意思，一直催。你要的東西我都準備好了。李青峯：這次謝謝。鄭柳鳳：剛好你講我都有。李青峯：今天一定過去。

⑪編號485號（即102年6月27日下午20時14分43秒） 李青峯：你也沒有機車。鄭柳鳳：有。李青峯：來東海高中校門口。

⑫編號486號（即102年6月27日下午20時24分59秒）鄭柳鳳：我用走的，轉彎就到。李青峯：我載你回去。依上開監聽譯文內容可知，證人李青峯係以電話向被告先是詢問是否有去醫院喝的美沙冬，之後並詢問被告美沙冬一次要喝多少，因李青峯無法馬上向被告拿美沙冬，要求被告先將美沙冬冰起來，被告並向李青峯要求要甲基安非他命，核與證人李青峯前揭證述內容相符，足認被告確於附表一編號1 所示時、地轉讓第二級毒品美沙冬予證人李青峯，應堪認定。

⑵附表一編號2 所示之通訊監察譯文（見監聽譯文卷第22頁，以下A即證人李青峯，B即被告）

①編號第562號（即102年7月3日上午11時43分12秒）鄭柳鳳：你有要來嗎？李青峯：會過去。鄭柳鳳：多久到。李青峯：我等下出發。你今天是喝12點半。鄭柳鳳：對。

②編號第568號（即102年7月3日下午13時1分17秒） 【簡訊】鄭柳鳳：你還要多久才到。

③編號第569號（即102年7月3日下午13時1分29秒）李青峯：等我一下，她穿衣服比較慢，她要一起去。鄭柳鳳：我快要忍不住了。

④編號第571號（即102年7月3日下午14時0分3秒）李青峯：我快要到了。鄭柳鳳：好。李青峯：你在家裡？鄭柳鳳：對。

⑤編號第572號（即102年7月3日下午14時4分59秒）李青峯：我在你們樓下。鄭柳鳳：我馬上下去。依上開監聽譯文內容可知，被告先詢問證人李青峯當天是否會去找其，證人李青峯亦與被告確認當日是否12點半去醫院喝美沙冬，被告催促李青峯快一點到其住所，以甲基安非他命交換美沙冬，核與證人李青峯前揭證述內容相符，足認被告確於附表一編號2 所示時、地轉讓第二級毒品美沙冬予證人李青峯，亦堪認定。

⑶附表一編號3 所示之通訊監察譯文（見監聽譯文卷第58頁反面）

①編號1482號（A即證人李青峯，B即被告，時間為 102年8月2日下午15時25分55秒）鄭柳鳳：你不是有打給我，我去喝藥，忘了帶手機。李青峯：有幫我留著？這幾天的。鄭柳鳳：有阿。李青峯：幫我湊一下。鄭柳鳳：要的話要5號。我身上有1張先還你。李青峯：我等下過去。

②編號1483號（A為證人李青峯之女友王邵婷，B為被告，時間為102年8月2日下午15時46分21秒）王邵婷：是我。鄭柳鳳：嗯。王邵婷：你6號要去，是幾號要看診。鄭柳鳳：應該是這幾天。王邵婷：如果還沒有去，你可以增加嗎？鄭柳鳳：我這幾天要看診，應是不會，我都有留，你等下可以過來，順便。王邵婷：好。

③編號1490號（A即證人李青峯，時間為102年8月2日下午17時17分48秒）李青峯：我到樓下了。依上開監聽譯文內容可知，證人李青峯及王邵婷均詢問被告是否有去醫院喝美沙冬，被告均對其等稱有幫其等留美沙冬，核與證人李青峯證述內容相符，足認被告確於附表一編號3所示時、地轉讓第二級毒品美沙冬予證人李青峯。

⒋又被告鄭柳鳳自102年1月31日起至同年 7月30日止，有自行前往新北市立聯合醫院（三重院區）接受美沙冬替代療法及服用不定量之美沙冬治療，有新北市立聯合醫院 102年10月22日新北醫歷字第0000000000號函及其所附病歷資料可稽（見偵字第21910號卷二第211至216頁）。

⒌李青峯於102年8月20日遭警搜索，扣得裝有美沙冬之「芬達」、「茶裡王」塑膠瓶 2個，該「芬達」、「茶裡王」瓶內淡茶色液體經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含有美沙冬成分，有內政部警政署刑事警察局 102年9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書可佐（見偵字第21910號卷二第223頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊102年8月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及「芬達」、「茶裡王」塑膠瓶照片（編號5、9至12）在卷（見偵字第 24055號卷一第83至86頁、第89至90頁反面）；此外，另有「芬達」、「茶裡王」塑膠瓶2個扣案可資佐證。

㈡證人李青峯雖於原審作證時翻異前詞，改稱：伊印象中美沙冬只有拿 1次，對於附表一編號1至3所示通訊監察譯文均稱不記得有向被告拿美沙冬（見原審卷二第16至17頁），並稱偵查中是為了自白減刑才故意作偽證等語（見原審卷二第18頁反面），而為有利被告之證述。然查：

⒈證人李青峯於 102年9月6日偵訊時已明確證述伊確實於附表一所示時、地向被告以甲基安非他命換取美沙冬等語明確，嗣檢察官告以毒品危害防制條例第17條規定內容後，李青峯亦證稱：今日所陳述之內容，檢察官沒有脅迫或利誘等不正訊問，伊是出於自由意志而陳述，上開內容伊都是在記憶清晰下而為陳述，陳述內容均為實在，伊陳述均實在，沒有誣陷他人，伊知道偽證罪之規定及處罰，伊之後不會再翻供等語甚明（見偵字第21910號卷二第155頁）；嗣於102年10月2日偵查中，亦供認曾拿甲基安非他命向被告換取美沙冬，且換過好幾次，大部分都裝在汽水、飲料罐裡等語（見偵字第21910 號卷二第194至195頁）。證人李青峯於原審審理時始翻異其詞，與其於偵訊時之證述迥異，復與一般經驗法則不相符合，其此部分於原審審理時之證述顯屬事後附合、迴護被告之詞，自不足採。

⒉更且，證人李青峯於原審同日審理中亦證稱：7月3日去找被告的目的是要向她拿美沙冬， 102年9月6日在檢察官面前伊所說的是實在的等語（見原審卷二第16頁反面、第18頁）。足見證人李青峯在原審審理時之證詞，前後反覆，大相逕庭，不足採信。

㈢綜上，被告於附表一所示之時間、地點，轉讓第二級毒品美沙冬予李青峯之犯行，堪以認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：按甲基安非他命及美沙冬均屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品。核被告就附表一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有美沙冬之低度行為，為其持以轉讓美沙冬之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一所示 3罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所示之前案科刑與執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

三、上訴駁回部分：

㈠原審以被告關於附表一部分事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條第 1項等規定，並審酌被告明知美沙冬屬第二級毒品，竟交付予李青峯而轉讓之，已嚴重危害社會安全、個人健康，惟被告所轉讓之美沙冬，份量不多，暨被告犯後否認之態度等一切情狀，量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，此部分認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨以：伊沒把美沙冬含出來，三重縣立醫院那邊有監視器也有護士在看，根本不可能含出來，如果有的話，被驗出來會有安非他命的成分，李青峯帶他女友找伊好幾次，就是伊跟李青峯買藥，伊沒有給他美沙冬，伊也沒有把美沙冬放在茶裡王、芬達汽水瓶裡面，伊只有將美沙冬含著水給李青峯1 次，就是被判的那1 次，那個容量不可能讓伊這樣含出來云云，惟被告確有附表一所示轉讓第二級毒品之犯行等情，均已如前述，被告於本院審理時亦供稱：「美沙冬喝完很苦，我會去飲水機喝水，我會拿紙杯裝水，要帶多少出來也沒有關係，紙杯可以攜帶出來…」（見本審卷第75頁反面）；又被告確曾於102 年7 月1 日前往新北市立聯合醫院三重院區接受替代療法取得美沙冬，以先含在口中再吐出裝在空瓶內之方式集中後，再將上開裝有美沙冬之瓶子轉讓予李青峯，此部分業經被告坦承不諱，且亦已經原審判處有期徒刑7月，嗣經本院103年度上訴字第2673號判決駁回上訴確定，足見被告至新北市立聯合醫院三重院區接受替代療法，可以自由的取得紙杯，並將口含之美沙冬吐在杯中攜帶出院，故被告辯稱：三重縣立醫院那邊有監視器也有護士在看，根本不可能含出來等情，不足採信，故被告聲請調該院監視器及傳喚該院護士，亦無必要。被告上訴意旨否認此部分犯行，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，被告此部分之上訴亦無理由，應予駁回，並就被告所犯此部分轉讓第二級毒品罪部分（即附表一編號1至3），定其應執行有期徒刑1年6月。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於轉讓第二級毒品美沙冬之犯意，於如附表二所示時間、地點，將其前往新北市立聯合醫院三重院區接受替代療法所取得之美沙冬，先含在口中再吐出裝在空瓶內之方式集中後，再將上開裝有美沙冬之「芬達」或「茶裡王」瓶子交予李青峯而轉讓之，因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告涉犯附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬罪嫌，無非係以證人李青峯於警詢、偵查中之證述、新北市立聯合醫院 102年10月22日新北醫歷字第0000000000號函、就診單據及新北地檢署公務電話紀錄單等件為其主要論據。訊據被告堅決否認有附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬之犯行，辯稱：伊僅有轉讓美沙冬1次之犯行，就是被判的那1次，三重縣立醫院那邊有監視器也有護士在看，根本不可能含出來，故伊沒把美沙冬含出來給李青峯，伊並無附表二所示轉讓美沙冬之行為等語。經查：

一、證人李青峯雖於偵查中證稱：（提示通訊監察譯文編號 880、884至887號）上開譯文是伊與伊女友一起去找被告，在編號887號（指102年7月10日16時38分3秒）抵達後，由伊女友撥電話給被告叫她下樓，約10分鐘後，在被告住處樓下，伊以 1千元的甲基安非他命跟被告換數量不詳的美沙冬等語（見偵字第21910號卷二第154頁）；嗣證人李青峯於原審審理時乃翻異前詞證稱：（提示通訊監察譯文編號880、884至887號）伊不記得，通訊監察譯文編號887這次王邵婷應該沒有一起去找被告，電話中也沒有提起王邵婷，所以王邵婷應該沒有跟伊一起去自強路找被告，而且伊記得只有帶王邵婷去過 1次，通訊監察譯文編號887這次，A是一位女子接電話說到自強路口，但是不記得是否是這次帶王邵婷去的，通訊監察譯文編號884 內容是，被告跟伊說「你要給我的加這樣，我還要給你多少」，伊記得這好像是在吵架的過程，伊不記得是否這次被告因為份量不足，所以伊拿給她的安非他命，她還須要貼錢給伊等語（見原審卷二第17頁）。足見證人李青峯之證述有前後不一之瑕疵。

二、再觀被告以行動電話門號0000000000號與證人李青峯行動電話門號0000000000號通訊，如附表二所示之通訊譯文（見監聽譯文卷第34頁反面至第35頁），詳述如下：

㈠編號880號（即102年7月10日下午15時31分31秒，A即證人李青峯，B即被告）李青峯：我過去找你。鄭柳鳳：現在有嗎？李青峯：可以。鄭柳鳳：我先打電話看看。

㈡編號884號（即102年7月10日下午15時35分39秒，A即證人李青峯，B即被告）鄭柳鳳：我朋友沒有接。沒關係，阿我想說自己要，你要給我的加這樣，我還要給你多少？李青峯：沒關係，到了再。鄭柳鳳：到了再說。

㈢編號885號（即102年7月10日下午16時25分59秒，A即證人李青峯，B即被告）【簡訊】鄭柳鳳：你還要多久才會來。

㈣編號886號（即102年7月10日下午16時27分25秒，A即證人李青峯，B即被告）李青峯：已經要到了!大概15-20分。

㈤編號887號（即102年7月10日下午16時38分3秒，A為某女，B即被告）某女：到自強路口。鄭柳鳳：現在嗎？某女：對綜觀上開通訊監察譯文內容及證人李青峯之證述，除約定見面之時間、地點外，並無隻字片語提及毒品美沙冬之事，是此部分僅有證人李青峯於偵查中之單一且有瑕疵之證述，而上開通訊監察對話內容，並不足以證明被告確有轉讓美沙冬犯行，參以卷內亦無與該次轉讓第二級毒品犯行確切相關之其他通訊監察譯文或人證、物證等相關證據足資證明，在查無其他補強證據可資擔保證人李青峯證述真實性之情形下，自不得遽為不利於被告之認定。

三、另新北市立聯合醫院102年10月22日新北醫歷字第0000000000 號函、就診單據及新北地檢署公務電話紀錄單等件（見偵字第21910號卷二第211至216頁、第244頁），均僅能證明被告有至新北市立聯合醫院飲用美沙冬，亦無從認定被告即有於附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬之行為。

四、綜上，公訴人認被告涉有附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬之罪嫌，其所舉提之證據，於法顯尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，自應為被告有利之認定，此部分應由本院為被告無罪之諭知。

肆、原審就被告被訴如附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬部分，未就卷內證據資料詳予勾稽，僅以證人李青峯於警詢、偵查中顯有瑕疵之證述，遽認被告此部分亦成立轉讓第二級毒品美沙冬之罪，顯有未當。被告上訴意旨指摘及此，非無理由，自應由本院將原判決關於被告被訴如附表二所示轉讓第二級毒品美沙冬部分暨定執行刑部分均撤銷，另就被告此部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。