臺灣高等法院104年度上訴字第1978號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1978號

上訴人

即被告

林琪偉

選任辯護人

法律扶助基金會 吳文君律師

上訴人

即被告

簡嘉瑤

選任辯護人

林耀立律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第80號，中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林琪偉、簡嘉瑤有多次毒品案件經法院判處罪刑確定，於下列行為前五年內經判處罪刑確定並執行完畢部分，林琪偉最近一次係於民國100年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於100年8月19日易科罰金執行完畢，簡嘉瑤最近一次係於100年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於101年5月17日易科罰金執行完畢（以上均構成累犯），仍不知悔改。林琪偉、簡嘉瑤有上開施用第二級毒品前案，自均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。緣凃權恩為販入第二級毒品甲基安非他命以轉售予盧孜昱，遂於101年11月4日夜間7時32分許，以其所使用0000000000號行動電話與林琪偉所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，由簡嘉瑤代為接聽，得知凃權恩要購買甲基安非他命，簡嘉瑤明知林琪偉在販賣甲基安非他命牟利，竟仍基於幫助販賣第二級毒品的犯意，不僅告知林琪偉該交易訊息，並在凃權恩要前來交易的途中，先後於同日夜間11時59分許、翌⑸日凌晨零時26分許、57分許、2時2分許、2時6分許撥打上開電話詢問交易地點時，為凃權恩指引交通路線，使凃權恩得以前來林琪偉與簡嘉瑤當時位於臺北市○○區○○○路○段000號7樓的租屋處，林琪偉則因為簡嘉瑤上開告知交易訊息以及指引交易地點的幫助行為，得以在上址內基於營利的犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克）予凃權恩，並收取價款新臺幣（下同）3,000元而完成交易。嗣因員警掌握線報，對盧孜昱持用的行動電話實施通訊監察，得知毒品來源係凃權恩，而凃權恩經查獲後，於偵查中供出其上開向林琪偉購買第二級毒品甲基安非他命之來源，始循線查悉上情（盧孜昱、凃權恩所犯販賣第二級毒品罪部分，另經本院以103年度上訴字第156號判處罪刑確定）。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：就下列被告林琪偉之自白，因未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第108頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。

二、訊據被告林琪偉就上開販賣第二級毒品的犯罪事實，已於審理時自白不諱（見原審卷第173頁，本院卷第83頁反面、113頁），核與證人凃權恩、證人即陪同凃權恩前來交易之人于立強於偵查及原審審理時證述之毒品交易情節相符（見偵查卷第73至74頁，原審卷第106至111、166至171頁），復有證人凃權恩前揭持用行動電話與被告林琪偉前揭持用行動電話通聯的通話明細表（見偵查卷第14至17頁），以及證人凃權恩、于立強分別於原審審理時繪製前揭交易處所的平面圖等附卷可稽（見原審卷第113、178頁），參以證人凃權恩於偵查及原審審理時的陳述，可見其與被告林琪偉並無特殊情誼，則若非本件可藉以從中營利，被告林琪偉當不致鋌而走險，甚至如此耗費勞力、時間，願意在深夜時分與為之毒品交易，此更足徵被告林琪偉於原審審理時所自承：因為自己本身在施用毒品，因為吸毒品沒有辦法負荷，所以才開始販賣毒品賺一點零頭供自己吸食等語（見原審卷第173頁）為真實可信，綜上各情，足以佐證被告林琪偉的任意性自白確與事實相符，是其販賣第二級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、訊據被告簡嘉瑤矢口否認有幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當天有接凃權恩的電話，但凃權恩是說要來聊天，伊只是報路而已，伊並不知道凃權恩是要來向林琪偉買毒品云云。然查，被告簡嘉瑤有於上開時間為林琪偉接聽所使用的聯繫電話，並在聯繫過程中指引凃權恩交通路線，使凃權恩得以前來上開處所與林琪偉完成第二級毒品交易等情，為被告簡嘉瑤所坦認（見本院卷第112頁反面），且分經證人凃權恩、于立強於偵查及原審審理時證述屬實，復有證人凃權恩前揭持用行動電話與被告林琪偉前揭持用行動電話通聯的通話明細表，以及證人凃權恩、于立強分別於原審審理時繪製前揭交易處所的平面圖等附卷可稽，是被告簡嘉瑤確有指引交易地點而幫助完成本件毒品買賣的客觀行為，可以認定。又凃權恩當天撥打電話即告知被告簡嘉瑤是要前來購買甲基安非他命乙節，則據證人凃權恩於偵查中結證稱：101年11月4日晚間7時許，伊有先撥打電話跟簡嘉瑤確認會去買甲基安非他命，因伊對交通路線不熟，為確認如何前往，一路上雙方仍有電話聯絡，抵達後伊拿3,000元給林琪偉，林琪偉則以磅秤量取重約1公克之甲基安非他命給伊，當時簡嘉瑤及于立強都在伊與林琪偉的旁邊等語（見偵查卷第73頁反面），於原審審理時就上開偵查中的陳述不僅為相同的表示，更結證稱：（所以簡嘉瑤介紹林琪偉給你認識，介紹的目的就是為了要買毒品？）是，（你跟簡嘉瑤通話的時候，有跟簡嘉瑤確認會去買毒品這件事？）有等語明確（見原審卷第169頁反面）。參以被告林琪偉就此於本院審理時結稱：在本件之前並沒有賣過甲基安非他命與凃權恩等語（見本院卷第111頁）。則若非當天凃權恩確有將前來的目的就是要購買甲基安非他命一事讓被告簡嘉瑤知悉，被告簡嘉瑤並將此等交易訊息告知被告林琪偉，以被告林琪偉與凃權恩並無特殊情誼，又未曾交易過毒品，被告林琪偉當不會在毫無過往交易經驗、又對對方毫無所悉的情況下，突見凃權恩前來即逕自與之為本件毒品交易。此從證人于立強於原審審理時結證稱：伊看到林琪偉拿1包甲基安非他命給凃權恩，凃權恩好像有拿錢給他等語（見原審卷第109頁），更足以證明。更何況被告簡嘉瑤當天接聽電話聯繫指引前來交易地點的時間是在深夜時分，已據認定如前，若非被告簡嘉瑤將此等交易訊息告知被告林琪偉，被告林琪偉豈會如此耗費一己的勞力、時間，等候並無特殊情誼的凃權恩前來。此外，在凃權恩前來與被告林琪偉交易毒品時，被告簡嘉瑤始終在場見聞，不僅為被告林琪偉於本院審理時結證明確（見本院卷第111頁反面），且分經證人凃權恩、于立強於原審審理時證述屬實（見原審卷第109、169頁）。若非因為被告簡嘉瑤就本件毒品交易有為被告林琪偉與凃權恩的居中聯繫行為，以其自身有多次毒品前案，不可能不知相關毒品買賣罪責極重，豈會甘冒被訴追毒品犯罪的風險，無端在本件毒品交易時在場。綜上各情，在在足以佐證證人凃權恩前揭所陳：當天有告知被告簡嘉瑤要前來購買甲基安非他命等語，確為真實可信，也正因此之故，被告簡嘉瑤才會在當天深夜時間如此耗費一己勞力、時間，為被告林琪偉接聽上開聯繫電話，指引凃權恩前來交易地點，而被告林琪偉也因為被告簡嘉瑤告知此交易訊息，才願在深夜時間等待凃權恩前來完成本件毒品交易。而依被告林琪偉於偵查時所述：簡嘉瑤知道伊有在販賣毒品等語（見偵查卷第82頁），是被告簡嘉瑤對於本件被告林琪偉販賣毒品與凃權恩的行為有從中牟利自屬明知，否則當不會在接聽凃權恩電話獲悉要購買毒品，即將此等交易訊息轉知與被告林琪偉，被告簡嘉瑤明知此情，竟仍為被告林琪偉接聽前揭聯繫電話，參與聯繫交易訊息以及指引交易地點，使被告林琪偉得以販賣第二級毒品與凃權恩，被告簡嘉瑤客觀上不僅就本件販賣第二級毒品有予以助力的行為，就被告簡嘉瑤係為被告林琪偉接聽聯繫電話，且當時又係同居男女朋友的關係，其主觀上當係出於幫助被告林琪偉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意而為。是被告簡嘉瑤以前詞辯稱毫不知情云云，顯與實情不符，委無足取，而被告林琪偉於原審審理時陳稱：簡嘉瑤沒有協助處理此次販賣第二級毒品事宜云云，更與上開客觀的交易實情不符，難據以為有利於被告簡嘉瑤之認定。綜上事證，被告簡嘉瑤幫助販賣第二級毒品的犯罪事實亦已經證明，應依法論科。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告林琪偉上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照），是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告簡嘉瑤係為被告林琪偉接聽電話，聯繫毒品交易訊息以及指引買方前來交易地點等行為，使被告林琪偉得以完成販賣第二級毒品犯罪，就此客觀事實而言，被告簡嘉瑤從中並未參與實施販賣第二級毒品罪的構成要件行為，卷內又無積極證據可以證明被告簡嘉瑤與被告林琪偉有共同犯罪的意思，按上說明，此部分的行為評價自應從有利於被告簡嘉瑤的認定，認為屬幫助犯。是核被告簡嘉瑤上開所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，併依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。查被告林琪偉、簡嘉瑤有事實欄所載刑事前案經判處罪刑確定並執行完畢的情形，有本院被告前案紀錄表可按，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除本罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。查，被告林琪偉於警詢時，承辦員警就本案之犯罪時間、地點、方式、販賣對象、販賣標的及販賣所得等犯罪事實之重要事項逐一詢問時，被告林琪偉否認有販賣第二級毒品的行為，嗣於檢察官訊問時，檢察官在告知本件交易對象凃權恩的綽號、係簡嘉瑤的乾弟等訊息時，被告林琪偉就此稱：知道，但是不熟等語，則在被告林琪偉已經明知所涉及的犯罪事實而有辯明並自白的機會下，經檢察官就本件販賣的事實再為訊問時，被告林琪偉仍否認有本件販賣毒品的行為，有各該警詢及訊問筆錄可按（見偵查卷第5至6、81頁），是在本件偵查中，並無辯護人所指不當剝奪被告林琪偉辯明以適時自白的情事，則即令被告林琪偉其後於本件審理時自白，按上說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此說明。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查，本件販賣甲基安非他命之數量約1公克，賣出之價格則為3,000元，數量及獲利均非鉅額，被告林琪偉雖另有多次販賣毒品前案，但所販賣的情節究非大量並從中賺取鉅額利潤，核與本件情節相去不遠，即令所販賣的對象有部分又再自行轉售，但既無證據可以證明是經由被告林琪偉的授意而為，則被告林琪偉的行為實與一般毒品交易之小盤無重大差別，而被告簡嘉瑤係因同居關係，才為本件販賣行為予以助力，以被告上開行為情狀，與本件所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，而被告林琪偉別無其他刑的減輕事由，卻有前揭刑的加重事由，被告簡嘉瑤有前揭刑的加重、減輕事由，二者比例衡量後，縱各量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，故爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，被告林琪偉的部分依法先加後減之，被告簡嘉瑤的部分，依法先加後遞減之。檢察官起訴書認為被告簡嘉瑤是共同正犯，惟本件僅能證明被告簡嘉瑤有前揭幫助行為，就被告簡嘉瑤主觀上有無共同犯罪的意思，卷內並無積極證據可以證明，是檢察官此部分事實的認定自有未當，但因罪名並未變更，僅係行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，自不涉及變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決要旨參照），併予說明。

五、原審認為被告前揭所犯事證明確據以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度台上字第4391號判決要旨參照）。查，被告林琪偉雖以前揭持用的行動電話作為販賣毒品聯繫之用，但該門號之申請人並非被告，有該門號之資料查詢結果在卷可按（見偵查卷第24頁），故該門號之SIM卡顯非被告所有之物，而所搭配使用的行動電話並未扣案，不僅無從認定是否為被告所有之物，且無從證明仍存在而未滅失，是原判決就上開門號的行動電話連同SIM卡一併在被告林琪偉所犯之罪項下宣告沒收，按上說明，難認於法有據。又原審未就上開被告的行為情狀與所犯之罪刑度，比例審酌有刑法第59條酌量減輕其刑之情形，亦有未洽。被告林琪偉以其在偵查中未有機會辯明犯罪而自白為由，指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕其刑，惟並無理由，已列舉理由說明如前，惟就被告林琪偉所販賣的對象又再自行轉售一事，按上說明，既無證據可以證明是被告林琪偉授意而為，則原審將此部分作為被告林琪偉的量刑歸責事由，難認合於罪刑相當原則，是被告林琪偉就此部分指摘原審量刑不當，為有理由。被告簡嘉瑤以前詞否認犯罪提起上訴，惟並無理由，已說明如前，是被告簡嘉瑤的上訴並無理由。然原判決另有上開可議不當之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，被告林琪偉猶意圖營利而販賣，自有相當的可責性，惟念及本件被告林琪偉販賣的毒品數量不多、獲利非鉅，且於審理時均自白犯罪表現出悔悟之意等一切情狀，就被告簡嘉瑤部分，則審酌其幫助的行為態樣，以及始終否認未見悔意的犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。本件被告林琪偉販賣第二級毒品所得3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。