臺灣高等法院104年度上訴字第2081號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2081號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

葉聿森

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1178號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第7526號、103年度偵字第7527號、103年度偵字第7528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉聿森明知具有殺傷力之各式槍砲主要組成零件及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，於民國102年10月3日前某日，明知李崑銘（未據起訴）將所有具殺傷力之口徑9mm制式子彈43顆（經鑑驗採樣試射14顆，剩餘29顆）、口徑0.38吋制式子彈6顆（經鑑驗採樣試射2顆，剩餘4顆）、非制式子彈7顆（經鑑驗採樣試射5顆，剩餘2顆）、彈匣5個（其中1個係金屬彈匣非屬槍砲主要組成零件）（下稱系爭子彈及彈匣），遺留在陳筱楓提供其居住之新北市○○區○○街000號8樓之2房間內，竟與李崑銘聯繫後，基於寄藏具有殺傷力之槍砲主要組成零件、子彈之犯意，受李崑銘之委託保管上開系爭子彈及彈匣而寄藏之。嗣於102年10月3日晚間11時40分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○街000號8樓之2執行搜索，當場於葉聿森所居住之房間內扣得上開系爭子彈及彈匣。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍：本件原判決就被告被訴持有第二級毒品罪部分，判處拘役50日，就被告被訴非法寄藏槍砲主要組成零件及非法寄藏子彈罪部分，諭知無罪，僅檢察官就上開無罪部分提起上訴，有上訴書可稽（見本院卷第18頁），是本院審理範圍為原判決關於非法寄藏槍砲主要組成零件及非法寄藏子彈諭知無罪部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，證人李其志、陳筱楓、蔡宗哲於偵查中之證述，業經具結（見偵字第12329號卷第117頁、偵字第7528號卷第26頁、第33頁反面、偵字第7527號卷第12頁），被告並無釋明有何顯有不可信之情況者，自有證據能力，且經本院合法調查，應得採為判決之基礎。

（二）本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。

三、實體部分：訊據被告固不否認上揭彈匣、子彈係在上開地址房間之電視櫃內查獲等情，惟否認有何寄藏槍砲主要組成零件、具殺傷力之子彈犯行，除迭辯稱：上揭物品為其友人李崑銘前來打麻將時，擅自放在上址房間電視櫃內，伊並不知情云云外，於本院另改以：在警察查獲前，伊根本不知道裡面是甚麼東西；該房間不是伊的房間，伊那時連碰都沒有碰過那個東西，伊只是偶而在那邊休息云云置辯，惟查：

（一）被告前經證人陳筱楓提供其所承租新北市○○區○○街000號8樓之2房屋之房間1間使用，而得自由出入上址，嗣警方於102年10月3日晚間11時40分許，持臺灣士林地方法院102年度聲搜字第840號搜索票至上址執行搜索，在被告上址房間電視櫃內，查獲9mm制式子彈43顆、口徑0.38吋制式子彈6顆、非制式子彈7顆、彈匣5個（其中1個非屬槍砲主要組成零件），且該等物品均非同住上址之證人李其志、陳筱楓所有等情，業經證人李其志於偵查中證稱：新北市○○區○○街000號8樓之2是租來的；是由陳筱楓出面承租，房租是伊繳的；被告是伊同學，常會來找伊，被告沒地方住才跟渠等一起住；查扣的彈匣、子彈在被告房間找到的；今日警察搜索時，被告居住房間內，有被告的包包及證件；在被告房間內，查到的彈匣、子彈等物，在警方搜索前，伊沒有看過，在警方搜索前，伊也不知道有這些東西等語（見偵字第12329號偵查卷第113頁至第116頁）；證人陳筱楓於偵查中證稱：上址為伊承租，被告是伊男友李其志的同學；100年6、7月間，他們慢慢搬進來；一開始被告東西沒有很多，後來越來越多，就留一間房間給被告住；有叫他繳水電瓦斯費；上址房間有3間，一間主臥房伊跟李其志住，一間是伊專屬更衣間，另一間就給被告住；伊有給過被告那間房間的鑰匙，他平常出門後會關門，不知道有沒有鎖起來；伊也給被告住處的鑰匙，就算伊跟李其志不在，被告也進得去；警察蒐證時伊有在場，伊有看到警察從被告房間搜出東西，警察就叫伊男友趕快過去看，伊有看到子彈、彈匣；伊只知道那些東西不可能是伊男友的，因為伊男友是跟伊睡同一間，伊男友當下也說不是他的等語（見偵字第7528號偵查卷第32頁至第33頁）；證人蔡宗哲於偵查中證稱：伊於102年10月3日持搜索票前去上址執行搜索，當天進去時裡面有三房，李其志跟他女友、放衣間、另一間據李其志表示是被告所住，當時被告不在場；在被告房間內電視下櫃子搜到槍彈；當時李其志表示該房間是被告所住，他說他不知道房內有這些東西等語（見偵字第7527號卷第11頁）；於原審證稱：伊是執行本案搜索之員警；渠等在一樓發現李其志，李其志跟其同居人全程在場陪同搜索；渠等搜索李其志房間後，再前往李其志所說被告使用的房間執行搜索，在房間裡面有搜到如搜索扣押筆錄之物等語在卷（見原審卷第112頁正反面），並有臺灣士林地方法院102年度聲搜字第840號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局103年1月7日北市警鑑字第00000000000號函所附臺北市政府警察局鑑驗書各1份、現場暨扣押物照片32張在卷可稽（見偵字第12329號卷第18頁至第24頁、第26頁至第33頁、第36頁至第45頁、偵字第12330號卷第119頁至第123頁）；此等事實首堪認定。

（二）次查，上揭扣案9mm制式子彈43顆、口徑0.38吋制式子彈6顆、非制式子彈7顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑子彈56顆，鑑定情形如下：①43顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②6顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。③2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。④1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑥2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑦1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.3mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵字第12330號卷第112頁至第116頁）；又扣案彈匣5個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定及內政部審認結果，其中4個為制式彈匣，屬經公告之槍砲主要組成零件，另1個為金屬彈匣，非屬槍砲主要組成零件等情，有內政部103年9月12日內授警字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年9月9日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可考（見偵字第7528號卷第62頁至第65頁），足認上揭扣案9mm制式子彈43顆、口徑0.38吋制式子彈6顆、非制式子彈7顆、除非屬槍砲主要組成零件之金屬彈匣1個外之彈匣4個，各為槍砲彈藥刀械管制條例所規定槍砲主要組成零件、具有殺傷力之子彈之事實，亦堪認定。

（三）復查，證人李崑銘於原審審理時證稱：伊承認被告被抓到子彈跟彈匣，是伊去被告位在新北市三重區之租屋處打麻將時忘了帶走；伊知道後來被告被抓有找到這些東西，但是伊因為害怕，所以要被告不要把伊講出來；伊從去年到現在被抓很多次槍砲案，這次是用甚麼東西裝不是很記得；有幾顆子彈的尾巴塗成紅色，有些是左輪手槍的子彈，這些伊有印象；在被告被抓之前放在被告租處；伊記得被告有打電話來問伊，伊叫他先幫伊藏好，過幾天再過來拿；被告是在被抓之前打電話給伊；伊記得伊那天會放東西在被告家，是因為那天剛好伊老闆寄這些東西在伊這邊的時候，伊朋友打電話說他在警察局，要伊帶東西過去，所以伊才把東西忘在被告家中；因為伊的包包不可能帶這些東西去，伊老闆給伊很多槍，伊總共被抓22把槍，都是伊之前老闆給伊；被告在交保前應該有叫伊趕快把東西拿走；伊東西放在被告家沒多久，被告打電話告訴伊這件事情，伊叫被告先幫伊放好，伊最有印象是被告交保後親自找伊跟伊說伊放的東西是子彈跟彈匣，害他被抓；被告好像很緊張，伊猜被告可能看過等語（見原審卷第114頁反面至第117頁）；參酌卷附證人李崑銘前案紀錄表，證人林崑銘確有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科（見原審卷第54 -59頁）；且被告於本院審理時亦自承：在本案查獲之前，伊有透過一個朋友跟李崑銘聯絡，問他是否有東西在伊家沒有拿走等語（見本院卷第80頁反面）；是證人李崑銘上揭所證，應可採信；則依證人李崑銘上開證述內容，可知扣案之子彈、彈匣原為證人李崑銘所有，雖遺留於被告上揭租處，惟證人李崑銘置放上揭扣案物沒多久，被告即曾打電話聯絡證人李崑銘，並在被告被查獲前叫證人李崑銘取回。再查，依現場查獲之照片觀之，上揭彈匣、子彈等物於被查獲時，係放置在被告租處房間之電視櫃內，並由藍色塑膠袋簡易包裝，查獲時係從藍色塑膠袋取出等節，有卷附照片可稽（見偵字第12330號卷第26-33頁、原審卷第126-127頁），依證人李崑銘上揭所證內容及上揭扣案物被查獲時，並非密封包裝，被告應可輕易知悉扣案物為彈匣及子彈等違禁物。

（四）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號裁判要旨參照）。查，證人李其志於偵查中除上開證述外，復證稱：在上址到東西的房間是被告住的，被告平常有住那邊，被告有仁政街鑰匙，可以自己進去；伊不知道被告有彈匣、子彈這件事等語（見偵字第7528號卷第24頁反面），足認上揭被告租處房間為被告管領支配之處所；又查，依卷附現場照片，可見被告所住房間空間狹窄，家俱除電視櫃外，僅有置物櫃及雙人床各1組，上揭扣案物品既經置放於電視櫃內，應認係經收藏置放，被告係受證人李崑銘委託寄放上揭彈匣、子彈等物而寄藏之事實，堪以認定。

（五）被告雖辯稱：該房間不是伊的房間，伊那時連碰都沒有碰過那個東西，伊只是偶而在那邊休息；伊不知扣案物為彈匣子彈等違禁物云云；又證人李崑銘於原審亦曾證稱：被告應該是不知道，伊放的時候沒有交待被告幫伊看管；伊不可能跟被告說是甚麼東西，被告問伊是不是有掉東西在他那邊，電話中伊跟他說先幫伊保管，伊過幾天再去拿，伊不可能說那是子彈、彈匣請被告幫伊藏好等語（見原審卷第115-116頁）。惟查，依證人李其志、陳筱楓上開證述，足認查獲系爭子彈及彈匣之房間為被告使用，況被告於警詢時曾供認自102年6月間起開始居住於新北市○○區○○街000號8樓之2，該處房間最後一間是綽號「小黑」之李其志借其居住等語（見偵字第12329號偵查卷第57頁至第60頁），被告嗣後翻異其詞辯稱該房間非其使用云云，自無足採。次查，依證人李崑銘上述證述其放置後被告曾打電話要其取回，及扣案物包裝簡易，被告可輕易知悉等情，復參酌被告於本院供承：伊記得那個袋子的東西最早是放在電視旁邊矮櫃上，後被收進去等語（見本院卷第81頁反面），被告於同日雖稱不知道是誰收進去，惟被告為上開查獲系爭子彈及彈匣房間之使用人，已如前述，應認被告即為收藏保管之人，被告辯稱其不知扣案物為彈匣、子彈等違禁物，不知道是誰收進矮櫃內云云，認均不可採；另審酌證人李崑銘於原審證稱：伊與被告沒有恩怨仇隙或債務糾紛，渠等交情蠻好的等語（見原審卷第117頁反面），是證人於原審一度證稱被告不知情，沒有告訴被告扣案物為何等語，此部分應屬迴護被告之詞，認亦不可採。至扣案彈匣5個，經送臺北市政府警察局鑑定，分別採驗彈匣5個，鑑驗結果如下：⒈編號1-1、1-3、1-4、1-5棉棒，經抽取DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出DNA量。⒉編號1-2棉棒經抽取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別等情，有臺北市政府警察局103年1月7日北市警鑑字第00000000000號函所附臺北市政府警察局鑑驗書在卷可考（見偵字第12330號卷第119頁至第123頁），上揭彈匣經鑑驗後，雖未檢出被告之DNA跡證留存其上，惟此僅足認於上揭扣案物未採驗出DNA量，惟上揭扣案物僅係以塑膠袋簡易包裝，且被告所辯不知情一節，認不可採，事證已如前述，尚難據此上開鑑定報告為有利於被告之認定，併此敘明。

（六）本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、同條例第12條第4項之未經許可寄藏手槍主要組成零件罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。被告以一寄藏行為，犯前開寄藏手槍主要組成零件及子彈等2罪，為想像競合犯，應從一重之寄藏手槍主要組成零件罪處斷。被告之持有行為係受寄託之當然結果，不另論罪。

五、原審未詳酌卷內事證，遽就被告所犯非法寄藏子彈及槍砲之主要組成零件部分為無罪之諭知，認有未洽，公訴人據此提起上訴，認有理由，應由本院就原判決無罪部分，撤銷改判。爰審酌被告明知具有殺傷力之各式槍砲主要組成零件及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍受寄代藏，寄藏之彈匣、子彈之數量，兼衡被告之素行、智識，反覆其詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，併均諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。至扣案之彈匣5個，其中1個係金屬彈匣，非屬槍砲主要組成零件；扣案之口徑9mm制式子彈43顆（經鑑驗採樣試射14顆，剩餘29顆）、口徑0.38吋制式子彈6顆（經鑑驗採樣試射2顆，剩餘4顆）、非制式子彈7顆（經鑑驗採樣試射5顆，剩餘2顆），前述扣案除經試射擊發用罄之子彈，因其火藥已燃燒殆盡，已不具子彈之外型及功能，而不具殺傷力，非屬違禁物外，其餘具有殺傷力之制式彈匣4個及子彈35顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條：未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。