臺灣高等法院104年度上訴字第2491號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2491號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林文懋

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第223號，中華民國104年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文懋明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，更不得意圖販賣而持有，然為單純供己施用，於民國(下同)102年11月25日晚間7時許，在「江進春」位於桃園市中壢區中園路住處附近之全家便利商店，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價金，向「江進春」購得如附表一所示第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重共9.907公克）而持有之。其後，林文懋因經濟窘困，竟於102年11月29日晚間7時22分（起訴書誤載為102年11月21日晚間9時27分起），將其持有如附表一所示甲基安非他命之犯意自單純供己施用而持有提升至意圖販賣而持有，而以其所持用之門號0000000000號行動電話使用通訊軟體「LINE」，傳送「你那裡有人碰...男生嗎...」、「我朋友現在，需要現金....麻煩你幫我問問」等語予暱稱「青華一」之友人，央請該友人為其探詢是否有甲基安非他命買家，而自斯時起基於販賣之意圖持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，嗣並在不詳處所自行將其上開購入之第二級毒品甲基安非他命分裝為如附表一所示之14小包，俾便持有、販售。惟於尚未覓得毒品買家之際，即為警於102年12月7日凌晨0時40分，在桃園市○○區○○路00號前經警臨檢查獲，並扣得如附表一所示第二級毒品甲基安非他命共14包，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分本件認定事實所引用之交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、門號0000000000號行動電話通訊軟體「LINE」之通話訊息翻拍照片及扣案如附表一、附表二所示之物等證據，檢察官、被告林文懋及其指定辯護人並未主張排除前開物證、書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、上揭意圖販賣而持有之犯罪事實，業據被告林文懋（下稱被告）於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第7-14、15至16、90至91、93至94、105至106頁；原審卷第34至36、46至47、175至179頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話通訊軟體「LINE」之通話訊息翻拍照片在卷可參（見偵字卷第22至45頁）。另扣案如附表一編號1所示淡褐色結晶塊12包及附表一編號2所示白色結晶塊2包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（淡褐色結晶塊12包，淨重8.2070公克、空包裝重2.587公克，取樣0.1038公克，驗餘淨重8.1032公克，純度99.9％，純質淨重8.1988公克；白色結晶塊2包，淨重1.7000公克、空包裝重0.579公克，取樣0.0872公克，驗餘淨重1.6128公克，純度99.4％，純質淨重1.6898公克），此有103年1月14日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可參（見原審卷第71頁，就前揭白色結晶之甲基安非他命部分原審判決於第3頁第2行誤載為99.9%），並有如附表一所示第二級毒品甲基安非他命共14包扣案足憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查本案被告原係基於單純供己施用之犯意而購入並持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，嗣因經濟困窘，始就其所持有之上開甲基安非他命另起販賣營利之意圖，復查其起意販賣之後，僅向友人探詢「你那裡有人碰…男生嗎？」「麻煩你幫我問問」，然未見友人有任何回覆，亦無進一步之作為，尚難認已達「兜售」之程度，亦即本案尚無販賣甲基安非他命之著手行為，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。復查被告前因㈠竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於93年8月26日以93年度上訴字第1497號判決，判處有期徒刑2年8月、1年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並合定應執行有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元確定在案；嗣並經本院於97年11月11日以97年度聲減字第1492號裁定，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分減刑為7月，並合定應執行有期徒刑3年確定在案；又因㈡竊盜及贓物案件，經臺灣新北地方法院於95年5月18日以95年度簡字第1804號判決，判處有期徒刑6月、3月，並合定應執行有期徒刑8月確定在案；又因㈢偽造文書案件，經臺灣新北地方法院於95年3月24日以95年度簡字第1606號判決，判處有期徒刑3月確定在案；又因㈣妨害兵役案件，經臺灣臺東地方法院於95年4月6日以95年度東簡字第150號判決，判處有期徒刑3月確定在案；再因㈤贓物案件，經臺灣臺東地方法院於95年12月29日以95年度東簡字第537號判決，判處有期徒刑3月確定在案；又因㈥偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院於97年5月28日以97年度東簡字第121號判決，判處有期徒刑3月，並減刑為有期徒刑1月15日確定在案。嗣後上開㈠㈡㈥等案，並經聲請減刑及合定應執行刑，經臺灣臺東地方法院於97年12月18日以97年度聲字第442號裁定，定其減刑後應執行有期徒刑3年5月確定在案；另上開㈢㈣㈤等案，亦經聲請減刑並合定應執行刑，經臺灣高等法院花蓮分院於98年2月3日以98年度抗字第6號，減刑後合併定應執行刑為有期徒刑4月確定在案。後入監執行，並接續執行，於100年1月13日因縮短刑期假釋出監，旋執行前揭罰金之易服勞役，於100年1月14日因改繳罰金出監付保護管束，後於100年12月5日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表各1份在卷可查。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、雖被告於原審審理時供稱其上手係江進春，警詢時供稱向『阿忠』之人買的，是因為當時江進春人還在社會上，怕會對伊不利，江進春後來被關，伊始供出江進春，伊是在中園路的全家便利商店那邊跟江進春買的等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院99年度臺上字5843號、第5957號判決參照)。查被告林文懋於原審法院103年8月26日之準備程序中供稱：「我出事情出去，12月的時候我有去台中市刑大，警察來家裡找我，我說有什麼事情我才剛交保出來2天，警察說有些事情要請我去作證，然後我就去作證，案子也有送來這邊，我也有來這邊開庭，警察是要我去作證，我跟他的訊息有一些我跟他拿東西的訊息，警察問我江進春是不是就是我跟他拿東西的人，我那時候出事情也是在他家中壢的樓下被抓。」、（法官問：你的意思是你交保出去之後，12月間警察在辦江進春販賣毒品的案子，手上有一些你跟他的訊息，所以到你家希望你去作證、配合調查？）對。（法官問：江進春那個案子中，你跟江進春之間疑似有毒品買賣的這些訊息，是警察手邊本來就有，所以請你過去作證說明這一些訊息是不是確實是毒品買賣，還是如你說的12月間警察有去找上你之後，你才提供給警方的？）是警察問我，我有承認，他也有承認。（法官問：警察拿來問你的那一些你跟江進春的簡訊，警察是如何得到的？）我不知道，我去警局警察就已經有一些訊息，我想警察可能已經監聽他一段時間了。」等語，是本案顯係被告為警查獲後，員警為偵辦另案江進春涉嫌販賣毒品之案件而主動要求其前往警局說明，斯時員警即已掌握其與江進春間有疑似毒品買賣之通訊內容。原審法院經函詢另案被告江進春違反毒品危害防制條例案件之台灣桃園地方法院檢察署，亦據該案之偵查檢察官以函覆略稱：其於調查及偵辦過程中早已掌握確切之證據，知悉江進春之真實年籍身分，且亦知悉其為本案被告毒品來源之供應者，是被告雖於查獲後供出毒品來源，然江進春之人究非因被告之供述而發動調查或偵查等語，亦有臺灣桃園地方法院檢察署103年8月28日桃檢兆趙103蒞13611字第077216號函1份附卷可參（見原審卷第38頁）。是以，堪認「江進春」為被告前揭持有之毒品來源一情，早於被告供出江進春之前，即已為偵查機關所知悉，要非因被告之供出始由檢警循線查獲，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

四、原審法院援引毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係屬第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於向「江進春」購入第二級毒品甲基安非他命後，變易原本單純為供己施用而持有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，將該第二級毒品甲基安非他命分裝成14包後予以持有，並欲伺機販賣他人圖利，對社會風氣、國民健康之潛在影響甚鉅、惡性非輕，惟念其本次意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命價、量尚非甚鉅，且幸於未及將毒品流出市面即為警查獲，復於犯後坦承犯行、態度尚可，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，並將扣案如附表一編號1所示驗餘之第二級毒品甲基安非他命12包（淡褐色結晶塊，驗餘淨重8.1032公克）、如附表一編號2所示第二級毒品甲基安非他命2包（白色結晶塊，驗餘淨重1.6128公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另以扣案如附表二編號1、編號2所示被告所有用以盛裝各如附表一編號1、編號2所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共14個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，為被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。另說明鑑驗用罄之毒品，已經滅失，無庸再予以宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨以：本件被告於為警查獲後向員警謊稱扣案毒品係向「阿忠」之人購買，犯後心態可議，本件被告持有數量淨重9.907公克，純度達百分之99.9（按應係99.4或99.9之誤，見原審卷第70、71頁之鑑定報告），犯罪情節並不輕微，原審法院認毒品價量非鉅而量處有期徒刑2年7月，顯然過低，難收矯治之效果云云。然按供出毒品來源攸關被告是否得以就其所犯之罪刑減刑或免除其刑，是以倘非被告另有特殊考量（例如有安全疑慮），應無刻意隱瞞之理，是被告於員警詢問時未供出毒品之真正來源，尚難因而認定被告之犯後態度不佳，反之，佐以被告於上手遭羈押後即供認上手為江進春等情，應認其犯後態度良好；再被告持有之毒品數量為9．907公克，原係供自己施用，偶因經濟窘困而轉念伺機販賣，為公訴人所是認（見起訴書第1頁倒數4、5行），固因而有對外散布第二級毒品之危險，然其犯罪情節尚未達於相當危險之程度，亦未產生任何實害，難認其惡性重大而應量處較重於原審法院量處之刑度，況按刑之量定屬事實審得以依職權量定之事項，倘其於法定本刑之範圍內，審酌刑法第57條各款之情節而為裁量，所量處之刑亦未有違反比例、公平原則之情事，自難認其量刑違背法令或有失當之情事，原審法院既已依被告之罪刑，審酌刑法第57條所列之前開各情節，量處被告有期徒刑2年7月，並無逸出法定本刑之範圍，亦未有未合於比例原則或公平原則之情事，公訴人以原審前揭裁量之刑度過輕，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿