臺灣高等法院104年度上訴字第2746號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2746號

上訴人

即被告

張俊國

選任辯護人

林金發律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第210號，中華民國104年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第412號、第1484號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張俊國明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告管制之第一級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，以所持行動電話0000000000為聯絡工具，與陳啟源聯絡後，分別於㈠民國103年12月14日上午8時31分許，在基隆市○○區○○○路000巷00號12樓住處，以新台幣（下同）1,000元販賣第一級毒品海洛因1小包予陳啟源。㈡於103年12月16日下午2時許，在上址住處以1,000元販賣第一級毒品海洛因1小包予陳啟源。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年度台上字第5499號、101年度台上字第4207號、第5339號判決意旨參照）。再者，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所述之犯罪事實補強證據。

四、公訴人認被告涉有本件先後販賣第一級毒品海洛因予陳啟源2次之犯行，無非係以證人陳啟源於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告固直承有於103年12月14日、103年12月16日與陳啟源通話並相約在被告住處見面之事實，惟堅詞否認有販賣第一級毒品予陳啟源之犯行，辯稱：伊與陳啟源通話並非交易毒品，陳啟源只是來找伊聊天、泡茶而已，若伊有販賣海洛因給陳啟源，陳啟源何以未能證述購買毒品之數量，顯見陳啟源於警詢及偵查中證述向伊購買海洛因，乃屬杜撰等語。辯護人則為被告辯護以：證人陳啟源於警詢、偵查及原審審理中所為之證述前後不一；通訊監察譯文之內容客觀上均不足以認定被告有販賣之行為，縱使透過解釋，亦必須理解後始能知其真意，本件譯文無法看出交易毒品之代號或暗語，並無足夠的證據證明被告有販賣毒品之行為等語。

五、經查：

㈠證人陳啟源雖於警詢時陳稱：門號0000000000號行動電話是伊小學同學蘇弘欽申辦後，借予伊使用，門號0000000000號行動電話是綽號「阿國」之被告使用，伊與被告持用上開行動電話於103年12月14日上午通話，是伊過去跟被告購買1,000元毒品海洛因，當時伊是先打給被告，看被告有沒有在家，伊到被告家樓下後，被告幫伊按電梯上去12樓住處，被告就在門口等伊，伊直接告訴被告要1,000元，被告就拿1小包的毒品海洛因給伊，伊就將1,000元交給被告後，就坐電梯下去，此次交易有成功。因為之前有跟被告聊過，並且以「拿朋友」為購買毒品海洛因的代號，金額的部分都是見面再說；103年12月16日下午通話，也是過去找被告購買毒品海洛因，當時也是坐電梯上去12樓被告住處，在門口見面後，伊就跟被告購買1000元的毒品海洛因，被告將1小包毒品海洛因交給伊後，伊就拿1000元給被告後就離開了，這次交易有成功云云（見偵查卷第77頁反面至78頁反面，第79頁正反面）。復於偵訊時具結證稱：伊認識蘇弘欽，伊有跟蘇弘欽借用門號0000000000號行動電話，伊認識被告很久了，伊與被告間通話提及「朋友」就是「海洛因」的意思，103年12月14日上午有到被告家裡跟被告買了1,000元毒品；（檢察官問：103年12月16日你又打電話要跟張俊國聊天，是何意？）伊有跟被告聊天見面，確實也有跟被告買毒品，有時真的是聊天，另外「泡茶」也是代號，所以伊知道伊於103年12月16日有跟被告買1,000元毒品海洛因云云（見偵查卷第86至87頁）。惟證人陳啟源上開證述購買毒品海洛因各情均經被告始終否認不移，且證人陳啟源於原審審理時翻異前詞，改稱：伊於103年12月14日、同年月16日是去被告家泡茶、聊天而已。警詢時員警一直詢問伊去被告家做什麼，伊說真的是去聊天，員警卻一直恐嚇伊沒說實話會被禁見，要伊隨便認二條，警詢從下午6點多拖到晚上10點多，因為伊有喝美沙冬，時間到了，人很不舒服急著回家，加上伊假藉朋友名義向被告借5千元，那陣子被告一直虧伊說20多天沒聯絡，伊有點生氣，伊才在警詢中說被告販賣毒品。然後警察說替伊寫，要伊隨便認兩條，打完筆錄伊就簽名；因為在警詢筆錄這樣寫，伊在檢察官面前就順著警詢筆錄講，伊也有講不想碰到被告，不想指認被告，因為伊當時一直想要喝美沙冬，很難過，也想早點回家，伊就亂講云云（見原審卷第86頁反面至92頁）。可知證人陳啟源之說詞前後矛盾反覆，尚難偏採一端。參以證人即承辦本案員警黃文威於本院審理時具結證稱：本件警詢是由伊詢問陳啟源，伊是依據監聽譯文逐項詢問陳啟源，經提示譯文後由陳啟源回答，不是陳啟源主動陳述向被告購買毒品等語明確（見本院卷第123頁正面、第124頁正面）。是證人陳啟源於警詢、偵查中所證前揭購毒情節，不無僅係為迎合員警所提示之通訊內容，而為與之互核相應之說詞，是否本於事實而為證述，已有可疑。

㈡本件係基隆市警察局刑事警察大隊（偵四隊）對郭金輝（綽號「苦瓜」，業經警方移送由檢察官以臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1484號、第931號、第853號提起公訴）使用之行動電話號碼實施通訊監察結果，發現基隆地區之被告及被告堂兄張金城、張金龍（二人業經警方移送由檢察官以臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1484號、第411號、第643號提起公訴）、林永茂（經警移送由檢察官以臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1484號、第1548號提起公訴）、余政賢、詹浩信等人，亦有購毒後再販賣予基隆地區吸毒之下游之情事，乃聲請對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而認被告有販毒情資，乃向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，及向原審法院聲請核發搜索票，並分獲核准後，而於104年1月14日下午7時30分許，在基隆市○○區○○○路000巷00號12樓被告住處，拘提被告到案，並扣得被告持用之5支行動電話；而疑為被告下游之陳啟源則於104年1月15日以施用第一級毒品之被告身分，嗣經檢察官依刑事訴訟法第76條規定核發拘票拘提，並未拘獲，經警方通知而自行到警局應詢等情，業經證人即承辦員警黃文威於本院審理時證述明確（見本院卷第123頁至第125頁），並有拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷第12至19頁、第75頁）。卷查陳啟源於本件係因施用第一級毒品犯嫌，經檢察官核發拘票，並於警詢、偵查中以被告兼證人身分接受訊（詢）問，但偵查機關於本次警詢或偵訊中卻未對陳啟源採集尿液（見偵查卷第77頁至第80頁、第136頁至第137頁），則陳啟源於警詢、偵查中指證被告，是否圖免刑責而為不實陳述，已啟人疑竇。證人即承辦員警黃文威固於本院審理時結證：「（本件其他人都有採尿送驗，為何只有陳啟源沒有？）他不同意」、「陳啟源不同意採尿，我們沒有硬性規定要採，沒有強制力」、「（本件有無詢問陳啟源是否同意採尿？）有」、「（以上詢問是否有記明筆錄？）沒有記明筆錄」、「（對張俊國採尿，有無詢求他同意？）筆錄中未敘明，但應該是有經過他同意才採尿」云云（見本院卷第124頁、第125頁），惟陳啟源既係以施用第一級毒品案件之犯罪嫌疑人身分接受詢問，並於警詢時坦承其最近一次於104年1月10日下午20時在家裡施用毒品海洛因，平均約2、3天施用一次等犯行（見偵查卷第79頁反面、第80頁），員警並未起獲任何佐證陳啟源上開自白之證據，則採集尿液，乃佐證陳啟源施用毒品犯行之最有效採證方法，倘員警黃文威認採集尿液需經犯罪嫌疑人同意方得為之，此乃關乎重要之採證程序，何以未於警詢筆錄載明陳啟源不同意接受採尿之旨？反觀被告之警詢筆錄未見被告同意採集尿液之記載，亦無被告同意之書面附卷，卻對被告採集尿液（見偵查卷第7頁）。縱使陳啟源不同意接受採尿，員警亦得依刑事訴訟法第205條之2：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」之規定，本件已有相當理由，不須令狀或許可，即得以適當方式對陳啟源採集尿液，俾國家刑罰權得以實現，而承辦員警卻捨此弗由，並未對陳啟源採集尿液，錯失採證以佐陳啟源施用毒品海洛因之時機。雖證人陳啟源於原審審理時證述其於警詢、偵查中指述被告販賣毒品，並非作為員警不對其採尿之交換條件云云（見原審卷第96頁反面），然陳啟源與被告均於警詢時坦承施用第一級毒品，警方亦未起獲任何佐證渠等施用第一級毒品之物證，在二人情狀相同之下，關於採集尿液之採證程序卻獲不同待遇，則證人陳啟源不無為警察機關誘導，而為利己損人之不實供述之虞。且證人陳啟源既未經採尿，亦無其他物證可佐，證人陳啟源於警詢、偵查中所述其有施用海洛因一事，尚乏憑據，其證述向被告購買毒品海洛因施用之可信性亦堪質疑。況施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。而證人陳啟源為施用毒品者，其於警詢、偵查中關於向被告購買海洛因施用之證述，並非無瑕疵可指，復與其於原審審理時證述齟齬矛盾，更須有補強證據佐證，以擔保其證述之真實性。

㈢被告持用門號0000000000號行動電話與陳啟源持用門號0000000000號行動電話於103年12月14日有以台語為如下通話內容：1.「（上午8時5分）被告：喂。陳啟源：我找你聊天好不好？被告：我打給你，你再過來好不好？陳啟源：會很久嗎？被告：不會啦，我尿一下。陳啟源：好好。」2.「（上午8時27分）被告：喂。陳啟源：我拿朋友到了。被告：喂。陳啟源：喂。被告：有聽到嗎？陳啟源：有阿，有阿。被告：我幫你按阿，你進來，我幫你按上來。陳啟源：好好。」3.「（上午8時31分）被告：喂。陳啟源：你沒有幫我按？被告：有阿，你又沒上來。陳啟源：我現在要上去，你幫我按」等語；二人復於103年12月16日亦以台語有如下通話內容：1.「（下午1時51分）被告：喂。陳啟源：兄仔，我過去聊天好不好？被告：喔，好阿，上來泡茶，要泡茶過來。陳啟源：好。被告：好。」2.「（下午2時）被告：喂。陳啟源：喂，你幫我按上去呴。被告：你上來，我幫你按上來。陳啟源：好好。」等語，為被告直認在卷（見本院卷第103頁正面），並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第102頁正面至第103頁正面）。足見證人陳啟源證述上開通話後，其至被告住處與被告見面之情雖無不實，惟上開通話內容並未談及毒品種類、數量、價金等毒品交易具體內容，或一般熟知毒品之黑話或暗語等對話，證人陳啟源於警詢及偵查中固陳稱：伊與被告以「朋友」、「泡茶」為購買毒品海洛因之代號云云（見偵查卷第78頁反面、第86頁反面），然細繹103年12月14日通聯內容，陳啟源初始打電話聯絡被告，並未提及「朋友」、「泡茶」等暗語，則被告焉得探悉陳啟源有購買毒品海洛因之意？嗣陳啟源至被告住處樓下，再度打電話通知被告時，雖提及「我拿朋友到了」之隱晦不明言詞，果若證人陳啟源於偵查中所述「朋友」就是「海洛因」之意思為真，然而陳啟源乃購買海洛因之人，豈會向販毒者說：「我拿『海洛因』到了」等語，顯與其所述要買海洛因之情不合。雖一般人不會將「朋友」以「拿」之用語形容，被告與陳啟源間就此亦無法做出合理解釋，惟此語乃出自陳啟源之口，被告不僅未對此語加以衍申，反而緊接答稱：「喂」，以乎未明瞭或聽清楚陳啟源此話之意思，而未為可否之回應，故縱使陳啟源證述此語內容之含意即係交易毒品，被告未為明確回應，本身仍屬陳啟源單方之指證，尚不足資為其與被告有交易毒品之補強證據。再觀諸同日二人其他通聯內容，陳啟源於同日下午5時47分傳簡訊給被告稱：「兄我帶去家理（裡）打麻將那朋友說如果晚上沒有，是否明天我拿給你，放心我們要做久長的朋友」；被告與陳啟源間復於同日晚上9時45分通話：「陳啟源：喂。被告：你要邀你朋友來賭博喔。陳啟源：嘿啊嘿啊。被告：好好」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第10頁），上開通話之含意，證人陳啟源卻陳稱是要約人過去被告家打麻將之意（見偵查卷第79頁正面），足見證人陳啟源就其與被告於同一天通訊內容提及「朋友」之各別通話含意，卻有南轅北徹之詮釋，互相矛盾，是其證述其與被告間以代號「朋友」作為購買毒品海洛因之約定云云，尚存疑義，難以遽信。又倘若被告與陳啟源間另有以泡茶作為購買海洛因之暗語之共識或默契，而陳啟源乃購買毒品者，如其聯絡被告意欲購買海洛因，理應由陳啟源主動提及要「泡茶」才是，然103年12月16日之通聯內容，卻是陳啟源撥打電話聯絡被告要去找被告聊天，被告乃謂「好啊，上來泡茶，要泡茶過來」等語，亦與購買毒品者主動提及購買毒品暗語之常情不符。況依陳啟源於警訊及偵查中所述，被告係以其住處為其與陳啟源交易毒品之據點，惟本件警方持拘票、搜索票至被告住處拘提被告到案，並實施搜索，除在被告住處扣得被告持用之手機外（見偵查卷第12頁至第20頁），並未起獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等證物，益徵證人陳啟源於警詢及偵查中所述，尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度。

㈣雖被告與陳啟源均有施用毒品之習慣，二人通聯頻繁，被告亦直認其與陳啟源間聊天時會談及毒品或互相詢問毒品來源等情（見偵查卷第5頁反面、第127頁反面、第128頁正面），但為貫徹無罪推定及嚴格證明之原則，不得僅據陳啟源於警詢、偵查中可信度低之陳述，復無補強證據佐證，率而認定被告有犯販賣第一級毒品之重典。被告之選任辯護人聲請傳喚證人陳啟源，以與承辦員警黃文威對質，惟證人陳啟源經本院合法傳喚而未與證人黃文威同日到庭（見本院卷第114頁反面、第125頁反面），已錯過對質之目的，且證人陳啟源業經原審傳喚到庭接受當事人交互詰問，證述甚詳，則辯護人聲請再傳喚證人陳啟源到庭，並無必要，附此敘明。

六、綜上，本件公訴意旨所認被告有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予陳啟源之犯嫌，雖有證人陳啟源於警詢、偵查中之指證及通訊監察譯文，但被告堅決否認販賣毒品海洛因予陳啟源，且證人陳啟源於原審審理時結證未向被告購買毒品，先後說詞反覆，而證人陳啟源於警詢、偵查中所述，亦非無瑕疵可指，參以上開通訊內容僅足以證明被告與陳啟源相約在被告住處見面，至於通話內容並未提及毒品種類、數量、價金等交易內容，依社會通念亦不足以判斷通話內容之真意係在交易毒品，難採為補強證人陳啟源於警詢、偵查中證言之證據。是證人陳啟源於警詢及偵查中之陳述，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，不得資為認定被告犯罪之基礎，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有違誤。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。