臺灣高等法院104年度上訴字第2749號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2749號

上訴人

即被告

王世杰

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度審訴字第303 號，中華民國104年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第3828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已更名為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1 項第1 款所規定之未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。仍基於轉讓愷他命之犯意，於民國104 年1 月21日中午12時許，在停放於其位在新竹市○區○○路0 段000 號6 樓住處樓下之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，無償轉讓不詳數量（無證據證明純質淨重已逾20公克）之愷他命供乙○○及未成年人邱０偉（真實姓名、年籍詳卷）施用。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查本案檢察官及被告於本院準備程序中，對下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力或對證據能力沒有意見，於審理期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

二、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告即上訴人甲○○，固坦承有於前揭事實欄所在時、地，與乙○○、邱０偉等人同在車牌號碼0000-00 號自用小客車上施用愷他命之事實，然矢口否認有何轉讓愷他命犯行，辯稱：案發時伊將磨好的愷他命放在儀表板上，乙○○、邱０偉未經伊同意，自行拿取該愷他命摻入香菸施用，伊當場有表示反對並加以制止云云。

二、經查：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審審訴字卷第11頁背面），並據證人邱０偉於警詢陳稱：警方上前盤查時，伊將1 支K 菸丟在地上，該K 菸是甲○○給伊的（見偵卷第5 頁背面）、於檢察官訊問時結證稱：伊於104 年1 月21日因在車子裡施用K 他命（指愷他命）被警查獲，當天是乙○○開車載伊跟甲○○回家，車子停在甲○○家樓下，就想說來抽一下，伊在車上有抽1 根K 菸，伊從甲○○放在儀表板的K 盤拿K 他命摻在香菸做成K 菸，伊抽的第1 根K 菸是伊自己做的，K 他命是從甲○○放在儀表板的K 盤拿的，伊拿甲○○做的K 菸要抽第2 根時，警察就來了，K 他命是甲○○請的，伊不會花錢去買K 他命等語，及證人乙○○於警詢時陳稱警方上前盤查時，伊將1 支K 菸放在1630-WV 的車內駕駛座旁，然後下車，該K 菸是伊友人甲○○給伊的等語（見偵卷第7 頁背面）、於檢察官訊問時結證稱：伊於104 年1 月21日中午12時左右，因在車子裡施用K 他命被警查獲，當天是伊開車，伊在車上有抽K 菸，甲○○把K 他命磨成粉放在盤子上，伊就拿來摻在香菸做成K 菸抽，伊拿K 他命時沒有先問過甲○○，甲○○也沒有講話，伊跟甲○○說伊要抽1 支，就自己從甲○○的K 盤上拿K 他命來抽，甲○○沒有跟伊收錢，伊2 人是朋友等語明確在卷（見偵卷第62至64頁）；經核證人邱０偉、乙○○2 人就如何於同一時、地，均在車上拿取被告所有並磨成粉狀後放在K 盤之愷他命，將之摻入香菸施用，及其等於警方到場時隨手丟棄之K 菸各1 支，係被告請伊等施用等情，所述內容一致，而證人邱０偉、乙○○2 人為警查獲當日經採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告2 紙在卷可稽（附於偵卷第10至11頁），復有警方查獲被告及邱０偉、乙○○2 人時，當場在車旁地上、車內駕駛座旁地上各扣得之香菸1 支及扣得被告所有之K 盤1 個等物可佐，該等香菸經送鑑驗後，均檢出愷他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院出具之鑑驗書2 紙可考（附於偵卷第13至14頁）；參以被告於警詢自承與證人邱０偉、乙○○為朋友關係（見偵卷第4 頁），又施用愷他命並未構成犯罪，衡情該2 人應無誣指被告為所施用愷他命來源以換取減刑之必要。據上，應認證人邱０偉、乙○○前揭偵查中所為證詞可信，而依證人邱０偉、乙○○證詞，均陳述有收受被告請伊等施用之K 菸及自K 盤中拿取被告所有之愷他命摻入香菸內施用，復均未提及其等拿取被告所有並拿出磨好之愷他命施用時，被告有何當場表示反對或加以阻止之舉動，甚至被告事後亦未向其2 人收取任何費用，足見被告確有同意無償提供自己之愷他命予邱０偉、乙○○2 人施用之意思無訛。

㈡、被告雖於本院審理中翻異前供，先辯稱：伊把愷他命磨好後放在車子中間儀表板，是伊自己要抽的，邱０偉、乙○○自己拿去施用，伊有表示反對的意思云云，然經訊問何以讓邱０偉、乙○○擅自拿取其所有之愷他命施用，乃又改稱：伊沒有看到他們2 人拿，是警察跟伊說的，當時邱０偉、乙○○說要拿愷他命，伊有制止，他們就沒有拿，他們自己也有帶1 盒愷他命云云（見本院卷第17頁），核被告所辯，就邱０偉、乙○○究竟有無取得其所有之愷他命施用，所述前後不一，其中所述邱０偉、乙○○經其阻止後，即未拿取其愷他命施用云云，亦與其於警詢、偵查中均供稱邱０偉、乙○○確有從其所有之K 盤中拿取其已經磨好之愷他命施用等情有所出入（見偵卷第4 、68頁），而所述其曾表示反對並阻止邱０偉、乙○○拿取其愷他命云云，亦與其自警詢、偵查及原審所述，均未曾提及該情明顯不符，衡情若被告確有阻止邱０偉、乙○○擅自拿取愷他命，以此有利於己之事實，被告豈有不於案發後即行主張之理；至於證人邱０偉、乙○○於本院審理中亦翻異前詞，均改證稱其等當天在車上是用自己的愷他命裝入香菸內施用，從頭到尾都沒有拿甲○○的愷他命，是因為警察說當天只搜到甲○○持有愷他命，便要其等說愷他命都是甲○○提供，其等才會在警詢及檢察官訊問時證稱是拿甲○○的愷他命施用云云（見本院卷第41背面至44頁），經核所述與其等於偵查中結證內容顯然矛盾，且與被告辯稱邱０偉、乙○○2 人是自己拿取伊所有之愷他命施用不符，況查獲當日經警方對在場之被告及邱０偉、乙○○等人執行搜索，僅查獲被告持有K 盤，並未查獲邱０偉、乙○○2 人持有任何可供盛裝愷他命之物（此有其2 人之新竹市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附於偵卷第24至27、30至33等頁可稽），而得以支持其等於本院所述係在車上以「自己的」愷他命裝入香菸後施用之證詞，至證人邱０偉、乙○○所述係員警要求其等指證愷他命來源為被告云云，僅係片面說詞，且其等於案發後5 個月經檢察官訊問時，仍為相同之陳述，均具結證述愷他命係由被告提供，顯非受員警要求所為，更無可能僅為求與先前未經具結之警詢陳述一致，即具結偽證係被告提供毒品，是應認證人邱０偉、乙○○於本院作證所述係迴護被告之詞，不足採憑，無足為有利被告認定之依據。是被告翻異前供，所辯並不足採。

㈢、至被告上訴意旨另辯稱：本案並無證據證明其明知所轉讓之愷他命係偽藥云云。惟查：

⒈愷他命成分應以藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有改制前之行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可參；另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前衛生福利部僅核准藥品公司輸入粉狀之「愷他命原料藥」製藥使用，未曾核准個人輸入，且未曾核准製造粉狀或顆粒狀之愷他命，臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師使用等情，亦有改制前之行政院衛生署98年6 月25日管證字第0000000000號函及衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月20日FDA 管字第0000000000號函可參。是依前開資料，足認國內經合法輸入之粉狀愷他命原料藥，僅得合法製成注射液狀之愷他命成品，倘施用之愷他命呈白色結晶狀或粉狀，即非屬經主管機關核准輸入或製造之藥品，該等愷他命自應為在國外製造而未經核准擅自輸入之禁藥，或應為在國內違法製造之偽藥無訛。查依前開證人邱０偉、乙○○於偵查中所證，其等施用之愷他命係被告磨成粉後放在K 盤，足認被告轉讓予邱０偉、乙○○之愷他命並非注射液狀，自非屬合法輸入或製造；又國內屢屢查獲違法製造愷他命之犯罪，且依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷，本院因認被告所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1 款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。

⒉又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。再按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2 月2 日修正理由第3 點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度臺上字第6941號判決同此意旨可參）。查愷他命業經改制前之行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3 條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年2 月8 日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法守法之義務，況愷他命為有害身心之毒物，以被告自承高中肄業，且已係成年人之智識程度，當無對此不知之理。又被告並未舉證說明其不知法律之客觀上正當理由，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶轉讓予其友人施用，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。從而，被告此部分所辯解，洵無足採。

㈣、綜上事證參互析之，應認以被告於原審所為自白與事實相符，可以採信，其事後翻異前供，所辯均非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、本案法律適用

㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項規定有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第三級毒品部分指淨重20公克以上）。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，以後者為重罪。另按轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，雖應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一（本案雖並無證據足證被告轉讓之愷他命之數量逾純質淨重20公克以上，但被告轉讓愷他命予邱０偉時，邱０偉係未成年人【85年2 月生】，而有法定加重事由），因屬分則加重，加重後法定最重本刑為有期徒刑4 年6 月，尚較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為輕，是依法規競合，並採取重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈡、被告同一行為，同時轉讓愷他命予乙○○、邱０偉施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重處斷。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，以被告轉讓偽藥愷他命犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟漏未就扣案被告所有供犯罪所用之K盤，及摻有愷他命而屬違禁物之香菸2 支宣告沒收，尚有未合。被告上訴否認犯行，所辯並非可採，業據指駁如前，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告明知愷他命對人身心健康戕害甚鉅，仍無視國家禁令，無償提供他人屬偽藥之愷他命以供他人施用，轉讓對象並包括未成年人，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡被告轉讓偽藥之人數、次數、數量、動機、目的，犯後雖曾坦承犯行，復於本院審理中否認犯罪之態度，暨其自承高中肄業（見偵卷第3 頁警詢筆錄受詢問人教育程度欄所載）之智識程度及其生活狀況等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、扣案K 盤1 個係被告所有，業據被告自承在卷，並供本案轉讓偽藥犯行所用，業據認定如前，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收；又扣案之香菸2 支，均經檢出愷他命成分，且為本案被告轉讓之偽藥，業據認定如前，自屬不受法律保護之違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依刑法第38條第1項第1 款宣告沒收。至扣案被告所有之愷他命1 盒及電擊槍1 支，並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適當處置，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條(修正前)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。