臺灣高等法院104年度上訴字第2782號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2782號

上訴人

即被告

陳雅惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第915 號，中華民國104 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第3477號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經同院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至89年6 月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第350 號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3141號裁定強制戒治，於93年1 月12日因法律修正報結。另於97年間因⑴竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1157號判決判處有期徒刑3 月確定。⑵施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1597號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑶施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1530號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，應執行有期徒刑1 年確定。⑷施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2053號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑸施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3176號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑹施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第810 號判決判處有期徒刑9 月確定。⑺施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1598號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開⑴、⑵、⑶、⑸經裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，與⑷、⑹、⑺經裁定應執行有期徒刑2年7 月確定後，接續執行，於102 年11月9 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於104 年1 月11日，在桃園市○○區○○街000 巷00○0 號住處內，以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時10分許，搭乘車牌號碼000-0000號自小客車因交通違規，在桃園市○○區○○路0 段000 ○0 號前為警攔檢查獲，扣得海洛因5 包及1 小瓶（驗前合計淨重1.77公克，驗餘合計淨重1.66公克）及其所有供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒3 支，並經警採集尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，業經被告於原審審理時坦承不諱，並有卷附桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、扣案物品照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因5 包及1 小瓶（驗前合計淨重1.77公克，驗餘合計淨重1.66公克）、注射針筒3 支可資佐證，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，併論述被告施用前持有供施用之第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。復敘明被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書意旨認被告上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰部分，容有誤會。又被告有前述論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。末審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其高職畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。另就扣案之海洛因5 包及1 小瓶（驗前合計淨重1.77公克，驗餘合計淨重1.66公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。而裝載上開海洛因之外包裝袋5 個及瓶子1 瓶，因與海洛因無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬之。至注射針筒3 支，均係被告所有，供其犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：伊犯後於警詢、檢察官偵查及原審審理時，均自白坦承犯行，態度良好，且案發當時係伊主動交出毒品，應可依法減輕刑罰。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，同為法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未酌減其刑，並非違法事由。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審業已審酌上訴人犯罪後坦承犯行之態度，及其前科，所犯本件施用毒品犯行屬自戕行為，未危及他人，暨刑法第57條所定科刑標準而為量刑，已如前述，業已考量上訴人所述犯後態度等量刑事項，並無疏漏、不當。至上訴人所指交出毒品一節，尚非法定量刑事由，尚難據此指摘原審量刑有何違誤，自非具體上訴理由。另上訴人僅泛言「按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，並未具體陳明有何符合酌減之情狀，亦非具體上訴理由。是上訴意旨未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執原審業已敘明、審酌之量刑事項及情狀，或泛稱「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」等語，指稱原判決不當，自非合法之具體上訴理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。