臺灣高等法院104年度上訴字第757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第757號

上訴人

即被告

郭家成

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第33號，中華民國104年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第1849號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭家成前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治，於民國95年2月10日因已無戒治必要而執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第4號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第341號判決判處有期徒刑7月確定，並於96年4月20日執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度訴字第404號判決判處有期徒刑8月確定，於98年4月11日執行完畢。其另因施用毒品、竊盜、妨害自由、贓物等案件，各經臺灣士林地方法院以98年度訴字第433號、臺灣基隆地方法院以99年度易字第135號、臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2658號判決各判處有期徒刑確定後，再經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第2331號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月，於99年11月15日確定（以下簡稱甲案）。其復因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第766號判決判處應執行有期徒刑8月，於100年1月3日確定（以下簡稱乙案）。嗣上開甲乙案件罪刑之接續執行，而於101年9月20日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於102年8月2日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（再犯本案係構成累犯）。

二、詎郭家成猶不知戒絕毒癮，明知海洛因業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶仍未戒除施用毒品之習性，其於上開觀察、勒戒、強制戒治釋放出所後5年內，各犯上開施用毒品案件，分別經上揭法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月26日晚上6時許，在基隆市○○區○○街000○0號住處，以將第一級毒品海洛因粉末摻水以針筒注射血管方式，施用第一級毒品海洛因1次（針筒業已丟棄未扣案，顯已滅失）。嗣於103年10月27日晚上7時50分許，因形跡可疑，為警在基隆市○○區○○路00號前盤檢而查獲，並經警扣得其甫向林永茂（涉犯販賣第一級毒品案件已另由基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署

品海洛因成分，含包裝袋，實秤毛重0.4180公克，驗餘淨重0.1860公克），且其係列管毒品調驗人口，經得其同意採集尿送驗結果，尿液中呈現第一級毒品嗎啡之陽性反應，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行審理程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第92頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第33頁反面至34頁、92至93頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本院查：

㈠.上開事實，業據被告郭家成於原審及本院審理時均供承認罪在卷（見原審卷第29頁、33至34頁；本院卷第33頁反面、34頁反面）。且被告於為警查獲時，經得其同意採集其尿液，送經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡陽性反應等情，有基隆市警察局第二分局信義派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、基隆市警察局第二分局信義派出所查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1件、證物照片2張、勘察採證同意書1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年11月13日濫用藥物檢驗報告等各在卷可稽（見103年度毒偵字第1849號偵查卷（下稱毒偵卷）第9至16頁、49至50頁）。

㈡.又扣案如事實欄第二段所述之被告所購得白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，含包裝袋，實秤毛重0.4180公克，驗餘淨重0. 1860公克等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年11月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙、扣案毒品照片1張等各在卷可證（見毒偵卷第52至53頁）。

㈢.按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。查被告有如犯罪事實欄一所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第76至88頁），是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

㈣.綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行均應堪認定。

二、論罪部分：

㈠.查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告郭家成所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡.查被告郭家成有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，已如前述。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢.又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於本院準備程序時辯稱：其於103年10月27日晚上7時50分許其經警查獲後有供承施用一級毒品，惟謊稱扣案之毒品是撿到的，其實是買來供其自己要施用的。嗣其經移送地檢署檢察官偵查後經檢察官予以釋回後，其有回基隆市警察局第二分局向小隊長陳貴男供稱其毒品來源是向林永茂購買，之後警察也有對林永茂做筆錄。因其有供出毒品來源，故有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語。本院查：1.本院向基隆市警察局第二分局函詢該局是否有因被告郭家成供出毒品來源為林永茂，進而查獲並移送等節，該局回覆稱：「有關本案被告郭家成於本分局移送臺灣基隆地方法院檢察署後，又分別於103年10月28日13時58分、103年11月2日11時25分至本分局偵查隊向小隊長陳貴男請求重新製作筆錄並供出毒品來源係向林永茂處購的。案經本分局偵查隊追查後於104年4月1日14時34分至法務部矯正署基隆監獄借訊林永茂，其坦承於103年10月27日19時45分許在基隆市○○路000號前販賣一級毒品海洛因給郭家成，本分局並於同日以基警二分偵字第0000000000號刑事案件報告書報請臺灣基隆地方法院檢察署偵辦。」等語，此有該局104年4月2日基警二分偵字第000000 00000號函在卷足憑（見本院卷第31頁），此外並有上開第二分局對林永茂製作之警詢筆錄在卷可資佐證（見本院卷第54至56頁）。

2.證人林永茂於本院審理時亦證稱，因郭家成沒地方購買毒品，就打電話給其本人向其拿毒品，其有向郭家成收取1,500元，隨後其有將毒品交給郭家成，其將毒品交給郭家成之前會從中抽取一點來注射施用；其不記得是於103年10月26日或27日之其中1日將毒品拿給郭家成，確定時間已忘記等語在卷（見本院卷第91至92頁反面）。

3.由上調查說明可知，可見證人林永茂確有販售第一級毒品海洛因予被告至明。足認被告辯稱，其所施用之毒品海洛因係向林永茂所購買等情無訛。由此可見，被告辯稱其經警查獲本件施用毒品後，有向基隆市警察局第二分局小隊長陳貴男供稱其毒品來源是向林永茂購買一節應堪採信。

4.綜上所述，被告所犯本案施用第一級毒品罪，既已供出毒品來源為林永茂，而林永茂亦因經警方查獲並移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，已如前述。依上說明，被告上開供出毒品來源一節，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

叁、撤銷原判決部分：

一、原審以被告事證明確，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依累犯之規定，對被告予以論罪科刑，固非無見。

二、惟查：

㈠.本件被告確已供出其毒品來源之上游為林永茂，而林永茂亦因遭警方查獲並移送檢察官偵辦，已如前述，從而被告自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。被告上訴主張其有供出毒品來源係林永茂，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，為有理由。

㈡.原判決疏未適用上開條例第17條第1項規定對被告予以減刑，自有未洽。原判決既有上開違誤之處，則原判決顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為妥適之判決，以期適法。

肆、

一、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒、強制戒治釋放出所後5年內再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，再犯本件施用第一級毒品之犯行顯然不知警惕自勉，其仍不思尋求正當之身心發展，再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，除戕害自己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，考量其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之標準，以示懲儆。

二、沒收部分：扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋、因海洛因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為第一級毒品海洛因、實秤毛重0.4180公克，驗餘淨重0.1860公克），經檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分一節，已如前述。從而上揭經警查獲之海洛因1包（含包裝袋、實秤毛重0.4180公克，驗餘淨重0.1860公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張進豐到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。