臺灣高等法院104年度抗字第219號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第219號

抗告人

即受刑人

黃教賢

上列抗告人因聲請定執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年2月9日裁定（104年度聲字第43號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：本件受刑人黃教賢因犯竊盜案件，先後經臺灣士林地方法院、臺灣臺北地方法院、及臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑如附表所示（附表編號1至編號4最後事實審之法院、案號及判決日期均應更正為「臺灣高等法院」、「100年度上易字第763號」及「民國100年5月31日」、編號21之判決確定日期應更正為「103年11月12日」），嗣經分別確定在案。又受刑人所犯如附表編號1至編號4所示之罪、編號5至編號7、編號8至編號12、編號13至編號14、編號15 至編號18、編號19至編號20所示之罪，前分別經最高法院103年度臺非字第30號判決、103年度臺非字第32號判決、102年度臺非字第431號判決、102年度臺非字第430號判決、103年度臺非字49號判決、臺灣宜蘭地方法103年度簡字第418號判決分別定應執行刑有期徒刑3年2月、1年3月、3年、1年2月、3年4月、3月確定，嗣其中編號1至編號7、編號15至編號20共13罪，經臺灣宜蘭地方法於103年11月11日以103年度聲字第747號裁定定應執行刑7年6月，有各該判決書及本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是上開犯罪乃受刑人黃教賢於裁判確定前犯數罪，並請求檢察官聲請定應執行刑，此有受刑人黃教賢定應執行聲請書1份附卷可參，檢察官聲請就上開犯罪合併定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。爰依刑法第53條、第51條第5款，裁定受刑人黃教賢因犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑12年等語。

二、抗告意旨略以：抗告人如附表編號21所示之罪係在94年間所犯，原裁定就刑法第51條第5款之規定未比較新舊法即逕適用新法之規定；又抗告人已知罪認錯，家中又有年邁獨居母親需照顧，請求從輕定刑為有期徒刑10年等語。

三、經查：

㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。

㈡按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。受刑人於裁判確定前犯如附表編號21之罪，係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又查受刑人所犯如附表各編號所示行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布施行，並自102年1月25日生效。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀甄別之。依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

㈢本件受刑人黃教賢因竊盜等案件，經法院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審認無不合，於104年1月13日裁定定應執行有期徒刑12年4月（下稱前裁定），嗣受刑人於法定期間內不服前裁定提起抗告，原審經審核結果認前裁定所定之應執行刑有期徒刑12年4月，從形式上觀之，雖未違反刑法第51條第5款關於定應執行刑外部界限之規定，惟已重於先前曾定之應執行刑（有期徒刑7年6月），暨其他其所犯竊盜罪裁判（有期徒刑3年、1年2月、5月）之總和，而不利於被告，殊與前揭內部界限有悖，自非完全妥適，受刑人據此提起抗告為有理由，應撤銷原裁定，於同年2月9日自行更定其應執行之刑為有期徒刑12年（下稱後裁定），經核洵無不合。抗告意旨雖指摘原審後裁定未比較刑法第50條新舊法之規定，逕行適用修正後刑法第51條第5款之規定有所不當，惟抗告人於裁判確定前所犯如附表編號21之罪，係於95年7月1日之前犯之，依上揭決議意旨，應比較刑法第51條新舊法之規定，且經比較結果應適用舊法之規定，然因原審後裁定就本件所定應執行刑為有期徒刑12年，未逾修正前刑法第51條第5款所定宣告多數有期徒刑者，不得逾20年之上限，並未對被告造成不利益，且原審後裁定所為除合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾越自由裁量之內部界限，對受刑人並無過重或違反比例、平等原則之情形，是原審雖漏未比較刑法第51條新舊法之規定，惟所定應執行刑尚無不妥，爰就此部分，予以補充如前所述；至抗告人所稱家庭因素，得請求親友或社會福利機構給予協助，其據此請求更定減輕其刑云云，並無可採。另抗告人所犯如附表各編號所示行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布施行，並自102年1月25日生效，原審後裁定漏未比較說明，亦應予補充，附此敘明。

四、綜上，原審裁定本件受刑人如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑12年，合於內、外部性界限，並未違反比例、平等原則，尚無失衡之不當情形，是原審所為本件定應執行刑之裁定，核無不合。抗告人提起抗告仍執前開情詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。