臺灣高等法院104年度抗字第623號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第623號

抗告人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

羅浩森

上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年5月28日裁定（104年度聲字第2029號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠聲請意旨略以：受刑人羅浩森因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以99年度審訴字第1112號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑6月確定，並於100年2月18日易科罰金執行完畢，刑滿後於100年4月7日分別施用第一、二級毒品，經台灣桃園地方法院以100年度審訴字第1535號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與最高法院104年度第6次刑事庭會議決議採認之累犯認定要件相符，其於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。

㈡按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104年度台非字第1號判決意旨參照）。

㈢經查，台灣桃園地方法院100年度審訴字第1535號宣示判決筆錄於犯罪事實要旨欄之記載：「羅浩森前於民國96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1161號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以96年度毒聲字第1423號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣地方法院檢察署

前開強制戒治執行完畢釋放後5年之99年4月間因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第1112號判決判處有期徒刑6月、2 月，應執行有期徒刑6月，於99年8月30日確定，已於100年2月18日易科罰金執行完畢；復於99年2、3、4月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1350號判決判處應執行有期徒刑19年，因該數罪係前揭本院99年度審訴字第1112號判決確定前所犯之罪，依法應併合處罰之，從而上開本院99年度審訴字第1112號判決確定之刑期雖已執行完畢，亦僅為併合處罰後應予以扣除之依據，不能認為已執行完畢，故於本案不構成累犯（最高法院90年度台非字第340號判決意旨參照）。」等語，而上開判決於100年9月2日確定等情，有前開刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽。由此可知，台灣桃園地方法院100年度審訴字第1535號刑事判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，且該案判決時，依當時之法律與最高法院100年度第6次刑事庭會議決議之見解，其關於累犯之認定並無違誤，縱該案判決確定後，依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議所採新見解，認應成立累犯，然揆諸前揭說明，此非屬刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，自不得依該條規定裁定更定其刑，從而，本件檢察官以判決確定後發覺受刑人所犯上開之罪係屬累犯，聲請更定其刑為無理由，應予駁回，固非無見。

二、惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號裁定、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號裁定、96年度臺非字第74號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會研討結果參照）。又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院99年度審訴字第1112號刑事判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑6月確定，並於100年2月18日易科罰金執行完畢，刑滿後於100年4月7日復分別施用第一、二級毒品，經台灣桃園地方法院100年度審訴字第1535號刑事判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定在案等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡經查閱台灣桃園地方法院103年度審訴字第1535號判決事實欄內雖有敘及本件受刑人之前科，並以「因該數罪（即台灣桃園地方法院103年度審訴字第1535號）係前揭本院99年度審訴字第1112號判決確定前所犯之罪，依法應併合處罰之，從而上開本院99年度審訴字第1112號判決確定之刑期雖已執行完畢，亦僅為併合處罰後應予以扣除之依據，不能認為已執行完畢」，而認於本案不構成累犯；而原裁定並引最高法院104年度台非字第1號判決意旨為憑，認為於裁判確定前，原審已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，即無從於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請更定其刑云云。惟按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，基於對社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。又如遽採原裁定理由之見解，該判決（100年度審訴字第1535號）並未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟。惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用；亦即非常上訴如有理由，僅是將原確定判決違背法令之部分撤銷，法院不得另對本件受刑人為不利之判決，則對刑罰理論中之特別預防目的理論之達成是否妥適？是否有符合公平正義？非無詳加研求之餘地。況參諸上開最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，是本件原裁定以臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1535號宣示判決已於犯罪事實要旨欄記載本件受刑人之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，顯已發現受刑人是否構成累犯，而認本件非屬刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，其見解是否妥適，非無再行斟酌之餘地。

四、綜上所述，檢察官提起本件抗告，其抗告意旨以原審援引最高法院104年度台非字第1號判決，以刑法第48條之「裁判確定後，發覺為累犯」要件為「裁判決定後，發覺被告之前科資料」，且只要「法院已知被告之前科資料」且「於判決內說明不構成累犯之理由」，即不得聲請裁定累犯更定其刑，而裁定駁回檢察官更定累犯之刑之聲請，係屬不當云云，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，將本件發回原審法院更為適當之裁定，以符法制。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。