臺灣高等法院100年度上訴字第1350號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1350號

上訴人

即被告

羅浩森

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第650 號，中華民國100年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第9882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅浩森明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為以下犯行：

（一）由曾俊杰於民國99年2 月25日11時56分08秒（原判決誤植為12時28分），以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打羅浩森所使用之門號0000000000號行動電話，向羅浩森表示欲以新臺幣（下同）2000元購買海洛因四分之一錢，詢問其是否有毒品海洛因可以出售後，雙方即在電話中洽談買賣海洛因之事宜，並達成毒品數量、價格之合意後，相約在桃園縣中壢市○○○○道某處交易，而後於同日12時28分40秒，曾俊杰再以其所使用之上開門號行動電話撥打羅浩森所使用之上開門號行動電話，向羅浩森表示改約在登揚進行交易，曾俊杰即帶著2000元至約定交易地點，待曾俊杰到達約定之地點後，羅浩森派人向曾俊杰聲稱：「你之前賭博欠的錢還沒有給羅浩森」，曾俊杰遂交付身上所有之2000元，惟羅浩森嗣後未將上開約定交易之毒品交付予曾俊杰而未遂。

（二）由曾俊杰以其所使用之門號0000000000號行動電話於99年3 月8 日15 時0分24秒（原判決誤植為15時35分），撥打羅浩森所使用之門號0000000000號行動電話與其聯繫販賣海洛因事宜時，向羅浩森表示欲購買「八一」（即八分之一錢）之毒品海洛因，雙方談妥後，並相約在羅浩森位於桃園縣中壢市○○○路○ 段206 巷15號（原判決誤植為桃園縣中壢市○○○路○ 段206 巷33弄15號）之居所，於同日15時35分許，曾俊杰依約到場後，羅浩森派人向曾俊杰聲稱：「羅浩森急需用錢，請將尚積欠之賭債還清」，曾俊杰遂交付身上所有之1000元，惟羅浩森嗣後未將上開約定交易之毒品交付予曾俊杰而未遂。

（三）由曾俊杰以其所使用之門號0000000000號行動電話於99年3 月10日19時12分10秒（原判決誤植為19時23分許），撥打羅浩森所使用之門號0000000000號行動電話與其聯繫販賣海洛因事宜時，向羅浩森表示欲購買「八一」（即八分之一錢）之毒品海洛因，羅浩森回以「我一下這邊好打給你」，而於同日19時21分17秒，羅浩森以其使用之上開門號行動電話撥打曾俊杰所使用之上開門號行動電話，相約至羅浩森上址居所巷口見面，於同日19時23分許，曾俊杰依約到場，惟羅浩森因故未將上開約定交易之毒品交付予曾俊杰而未遂。

（四）由曾俊杰以其所使用之門號0000000000號行動電話於99年3 月21日7 時17分48秒（原判決誤植為7 時30分許），撥打羅浩森所使用之門號0000000000號行動電話與其聯繫販賣海洛因事宜時，向羅浩森表示欲購買「一張」（即價格1000元）之毒品海洛因，雙方談妥後，並相約在羅浩森上址居所樓下，於同日7 時30分許，曾俊杰依約到場，惟羅浩森因故未將上開約定交易之毒品交付予曾俊杰而未遂。

二、羅浩森明知甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於99年4 月6 日下午2 時許，在其上址居所，轉讓甲基安非他命1 公克供吳國樑施用。

三、羅浩森明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有，竟於99年4 月6 日下午4 時30分許前某時，合計持有總純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前總毛重148.94公克，驗前總純質淨重約134.94公克）。

四、嗣於99年4 月6 日下午4 時30分許，經警持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票至羅浩森上址居所執行搜索查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命9 包，及羅浩森所有供其犯本件販賣第一級毒品未遂罪所用之TOLUS 廠牌0000000000號行動電話1 支（不含ＳＩＭ卡1 張）；其所有與本件犯罪無涉之第一級毒品海洛因2 包（毛重0.95公克）、行動電話2 支、夾鏈袋6 包、現金36500 元、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個、攪拌器1 組等物。

五、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告羅浩森及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第37-39頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦認於上揭事實欄一（一）至（四）所載時間，證人曾俊杰有以0000000000號行動電話，撥打伊所使用之門號0000000000號行動電話與伊聯繫通話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給曾俊杰之意，他跟伊聯絡可能是想要跟伊買毒品，伊等有約定見面的地點，但是伊並沒有交付毒品給他，而伊跟他拿的錢是他要還伊的賭債云云。選任辯護人並以被告跟曾俊杰見面是因為要跟他拿錢抵償賭債，被告沒有販賣毒品的意思，被告跟曾俊杰見面也沒有攜帶毒品出去，收的錢是賭債也不是買毒品的錢等語為被告辯護。惟查：

（一）上揭事實欄一所載之事實，業據證人曾俊杰於檢察官訊問時結證述在卷（見99年度偵字第9882號偵查卷一第55-57頁），復於原審審理時結證稱：99年2 月25日上午11時56分監聽譯文對話內容，是伊要跟被告拿海洛因，但是伊跟他說身邊剩2 千元，被告在電話中只回答「嗯」，伊以為被告意思是答應要賣給伊毒品，雖然他也沒有說好或不好，伊就到新屋交流道那邊，結果被告並沒有到，而是叫一個人出來跟伊拿錢，那個人直接跟伊講說「你之前賭博欠被告的錢還沒有給他」，叫伊把錢給那個人，伊有把錢給那個人，伊確實有欠被告賭債，伊沒有拿到毒品，伊本來以為是交易毒品。因為被告之前就有毒品前科，伊等是學校的學長學弟，伊知道被告自己有在施用毒品，所以伊才會向他買毒品。99年3 月8 日下午3 時監聽譯文對話，也是伊想跟被告拿毒品海洛因，「81」是指八分之一錢，但並沒有講價格，伊跟被告約在被告家交易，伊直接到他家去找他，這次也沒有交易成功，這次伊到了，伊身上只有1 千元，伊本來想說被告有沒有毒品可以賣給伊，被告本人沒有下來，他叫朋友下來，他朋友跟伊講說被告急需用錢，叫伊把身上1 千元還給他，伊當時只好把身上1 千元交給那個朋友。99年3 月10日下午7 時12分監聽譯文這段對話也是跟被告拿毒品海洛因，但是伊身上沒有錢，伊想說叫被告先弄一些毒品海洛因給伊，因為伊那時侯並沒有其他藥頭可以找，而且伊想施用毒品，伊沒有別的朋友可以聯絡，伊只好找被告，這一次被告沒有問伊身上有無錢，因為伊一開始就說伊現在不方便，意思是伊現在身上沒有錢，被告只是叫伊過去，伊過去了，但被告並沒有拿毒品給伊。99年3 月21日上午7 時17分監聽譯文對話也是拿毒品的意思，現金的表示伊身上有1 千元，伊等約在被告住家附近，也沒有拿到毒品等語甚詳（見原審卷第101 頁至第102 頁），是以上開時間證人曾俊杰在電話中所傳遞予被告之訊息即分別為欲向被告購買海洛因，被告、證人曾俊杰並為交易毒品而約定見面地點等情應可認定。

（二）再佐以被告持用之門號0000000000號行動電話與證人曾俊杰所持用之門號0000000000號行動電話，確分別於99年2月25日、99年3 月8 日、99年3 月10日、99年3 月21日接續有如下之對話，有通訊監察譯文在卷可稽（見99年度偵字第9882號偵查卷一第64、85、91、105 頁），而證人曾俊杰前開證述核與卷附之通訊監察譯文相符，自可信實，此外，復有被告所有供其犯本件販賣第一級毒品未遂罪所用之TOLUS 廠牌0000000000號行動電話1 支（不含ＳＩＭ卡1 張）扣案為證。

（１）99年2月25日：

(1)99年2月25日11時56分08秒：「A（曾俊杰）：講話方便哦。B（羅浩森）：嗯 。A：那個女孩子。B：嗯。A: 我這邊身上剩下2 千塊，有沒有辦法給我方便弄個四一給我？B：差太多了吧。A: 方便一下啦。B：上次的你都還沒給我耶。A：好啦，我明天再拿給你，好不好？B：你在哪裡？A：我現在從內壢這邊。B：到新屋交流道。A：新屋交流道，那我到的時候再打電話給你。B：好。」

(2)99年2月25日12時28分40秒：「曾俊杰和浩雲（即被告）改約在登揚進行交易。」

（２）99年3月8日：

(1)99年3月8日15時0分24秒：「A（曾俊杰）：你在哪裡？我現在要拿一個八一。B（羅浩森）：我等一下回到我那邊的時候打給你。A：啊？B：我等一下回到我那邊的時候打給你。A：你說中央西路那裡哦。B：對。A：那我在內壢啊。你多久到?B：差不多15分鐘以內吧。A：15分鐘喔?B：嗯。A：那我等一下直接去你家找你就好。B：嗯。」

(2)99年3月8日15時23分25秒：「曾俊杰詢問浩雲回去了沒有，浩雲告知已回去，曾俊杰稱現在前往。」

(3)99年3月8日15時35分20秒：「曾俊杰要浩雲開門。」

（３）99年3月10日：

(1)99年3月10日19時12分10秒：「A（曾俊杰）：你現在講電話方便嗎？B（羅浩森）：你講啊。A ：現在不方便，先弄個八一方便一下好不好？明天給你。B：我這邊好打給你。A：還是看你靠近那邊我一邊開。B：你到新民國中好了。A：好。」

(2)99年3月10日19時21分17秒：「A：喂。B：你在那裏?A：我在民族路宋俊宏醫院這邊。快到了。B：你到我家路口好了。A：好。」

(3)99年3月10日19時23分29秒：「B：喂。A：喂，到了喔。」

（４）99年3月21日：

(1)99年3月21日7時17分48秒：「A（曾俊杰）：你有在嗎？B（羅浩森）：怎樣？A：你那邊先弄1張給我，現金的。B：你在哪裡啊？A：我過去啊。B：你到夜市○○○○路口哦。B：嗯。A：好。」

(2)99年3月21日7時30分38秒：「B（羅浩森）：喂A（曾俊杰）：喂，浩雲喔。B：嗯。A：在你家樓下啊。到了。B：好，我馬上到。」

（三）被告雖辯稱：伊沒有販賣毒品給曾俊杰之意，他跟伊聯絡可能是想要跟伊買毒品，伊等有約定見面的地點，但是伊並沒有交付毒品給他，伊跟他拿的錢是他要還伊的賭債云云。而選任辯護人復為被告辯護以被告跟曾俊杰見面是因為要跟他拿錢抵償賭債，被告沒有販賣毒品的意思等語，然細繹上開通訊監察譯文內容，證人曾俊杰先後向被告表示欲購買特定金額、數量之毒品海洛因，被告均隨後與證人曾俊杰約定見面地點，顯見被告主觀上確有販賣第一級毒品之犯意，且雙方在客觀表示行為時，已就毒品之種類及數量、價格達於一致，縱被告於證人曾俊杰依約到場時要求證人曾俊杰先交付身上現金以抵償債務，然證人曾俊杰於與被告通話當時既無從知悉，應無礙於通話當下雙方意思表示之合致，則被告所辯伊跟證人曾俊杰拿的錢是要還賭債等語是否屬實，均無影響被告主觀上確有販賣第一級毒品之犯意，客觀上亦已著手販賣毒品行為之認定。復參酌本件於原審經徵得被告羅浩森、證人曾俊杰之同意後，由原審依職權送請法務部調查局安排於100 年1 月11日分別對被告羅浩森及證人曾俊杰實施測謊鑑定，經該局測謊人員以控制問題法、混合問題法進行測試，測謊結果：被告羅浩森稱未販賣海洛因給曾俊杰，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局100 年1 月17日調科參字第10000018530 號測謊報告書及檢附之測謊鑑定過程參考資料各1 份在卷可憑（見原審卷第162-182 頁），益徵被告、辯護人上開所辯，尚與事實有間，難以憑信。

（四）又證人曾俊杰固於原審審理時證稱：（「提示證人與0000000000、0000000000間之對話」你稱只有跟被告聯繫，並沒有跟其他人買毒品，但依照有三通通聯記載99年2 月25日向被告購買海洛因不成後，旋又向該二人聯繫要求購買毒品，與你方才所述不符，有何意見？）0000000000這支電話是誰我忘記了，但我記得有打這支電話，是後來才問到這個人可能會賣我海洛因，至於0000000000這支電話是誰的我忘記了，我有打給這個人，但是他們說要問問看，我確實只有打電話給被告而已，至於這二個門號的使用者我確實有打，但是他們說沒有；（既稱戒掉毒品很久，則未戒掉之前有無跟被告買過毒品？）沒有等語，惟於同日原審審理亦證稱：（「提示99年3 月25日監聽譯文」你方才所述你從未跟被告買過毒品，但從方才所提示之譯文「你跟浩雲講說弄好一點，那天拿那個不行」，顯然你曾經有跟被告拿過毒品，有何意見？）這個我沒有印象等語（見原審卷第102 頁背面至第103 頁背面），是認證人曾俊杰對於是否曾跟被告購買毒品一節之證詞，尚有未合之情，惟其所證沒有跟被告買過毒品部分，顯與上開事證有間，應非可採，更無足採為被告有利之認定。

（五）再者，被告與證人曾俊杰於前揭4 日通話時確均已談妥販賣毒品之種類、數量及交易地點等細節，而著手於販賣該等毒品之行為，詳如前述，且依證人曾俊杰之證詞觀之，證人曾俊杰既尚未取得約定交易之毒品，應認4 次販賣第一級毒品海洛因之犯行僅止於未遂。至證人曾俊杰於100年1 月11日至法務部調查局接受測謊時，雖就「羅浩森未交付毒品給曾俊杰」之問題，經測試結果後呈情緒波動反應，研判有說謊，有上開測謊報告書在卷可參，惟證人曾俊杰於原審審理已結證：未從被告羅浩森處拿到其所要購買之毒品等語明確在卷，且未於查獲時自曾俊杰身上扣到自被告處購買之海洛因，又觀諸前揭通訊監察譯文內容，亦僅能證明被告與證人曾俊杰確曾於電話中商談買賣海洛因之金額、數量、交易地點，惟雙方是否已完成交易，則無法依憑通訊監察譯文內容得知，而本件復查無其他積極證據足以證明被告已先後於上開時、地，分別交付約定交易之第一級毒品毒品予曾俊杰，執此，自不得據以前揭測謊結果逕以認定被告上開所為4 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均已依約交付毒品而達既遂程度。

（六）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人曾俊杰究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人曾俊杰之理，是被告上開4 次販賣海洛因均有營利之意圖，應屬合理之認定。

（七）綜上所述，被告及辯護人所持前開之辯解，均不足採取。本件事證明確，被告上揭如事實欄一所示之4 次販賣第一級毒品未遂之犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、訊據被告對於上揭事實欄二所載時、地，轉讓甲基安非他命1 公克予吳國樑之事實坦白承認，並核與證人吳國樑於警詢時所證述：伊與被告於99年4 月6 日下午2 時許，在桃園縣中壢市○○○路○ 段206 巷15號一起施用之安非他命毒品確實是被告拿出來提供給伊施用等語一致（見99年度偵字第9882號偵查卷一第30頁），而證人吳國樑亦因於99年4 月6 日下午2 時許，在桃園縣中壢市○○○路○ 段206 巷15號施用第二級毒品甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，經檢察官聲請以簡易判決處刑，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1599號聲請簡易判決處刑書在卷足憑，是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭轉讓禁藥之犯行，足可認定，應依法論科。又證人吳國樑雖證稱伊於上開時、地所施用之毒品為安非他命，然證人吳國樑於99年4 月6 日下午4 時30分許，在被告上址居所為警查獲後，於同日晚上9 時許為警採集尿液送驗結果，乃呈甲基安非他命類陽性反應，有上開聲請簡易判決處刑書可佐，是認被告於前揭時、地轉讓予證人吳國樑供施用者，應係甲基安非他命，起訴書誤植為安非他命應予更正。

三、訊據被告對於上揭事實欄三所示之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行坦白承認，復有上開第二級毒品甲基安非他命9 包扣案為證，而上開扣案之9 包透明晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗前總毛重148.94公克，包裝塑膠袋總重約3.84公克，純度約93％，驗前純質淨重約134.94公克），有內政部警政署刑事警察局99年4 月22日刑鑑字第0990047960號鑑定書在卷可稽（見99偵字9882號卷二第93頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，亦堪認定，應依法論科。

四、被告之選任辯護人雖為被告辯護以扣案之甲基安非他命係被告為供己施用而買進，關於被告施用第二級毒品犯行部分，亦經原審法院判刑確定，是此前階段之持有行為明顯為後階段之施用行為所吸收，不應再論以持有第二級毒品罪責，而應為免訴判決云云。惟就罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232 號判例參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。準此遇有行為人施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分論罪科刑，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3 年以下有期徒刑之不合理結果。是本案縱依被告供述，係為供己施用而持有上開純質淨重既達20公克以上（驗前純質淨重約134.94公克）之第二級毒品甲基安非他命，其持有大量毒品之行為，仍應成立毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，方屬適法（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照），據上，辯護人辯稱被告被訴持有第二級毒品部分應為免訴判決云云，即有未合，無從採取，併予說明。

參、論罪科刑部分：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。再按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。惟按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論。而查本案被告前開轉讓予吳國樑甲基安非他命之數量，尚乏積極證據足以證明已達於毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應加重其刑之法定數量（即20公克），則被告轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，先予說明。

二、核被告就上揭事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就上揭事實欄二部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就上揭事實欄三部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、公訴意旨雖認被告就事實欄二所示犯行，係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，惟據前述，被告此部分所為應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而此部分起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知被告所犯法條，爰依法變更起訴法條。

四、公訴意旨雖認被告於99年4 月6 日前某時，在某處，向某不詳之人，取得上開第二級毒品甲基安非他命9 包，竟意圖販賣而持有之，應成立毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟按毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決要旨參照）。本案被告自始堅詞否認有販賣甲基安非他命以營利之意圖，其於歷次警、偵訊及原審審理中均一致供稱：扣案之甲基安非他命9 小包，係自己要施用，那些毒品都是伊跟綽號「阿光」的男子購買的，伊沒有要將扣案甲基安非他命販賣予他人之意等語（見99年度偵字第9882號卷一第14頁、第15-16頁、第140-142 頁；原審卷第199 頁），是被告持有扣案之甲基安非他命9 小包，主觀上是否具販賣之意圖，要非無疑。況本件除上開扣案之甲基安非他命（含包裝）外，並無其他分裝匙、分裝勺、電子秤等分裝、計量工具，或其他足以表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據。佐以被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，並經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1112號判決判處應執行有期徒刑6 月，有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表可憑，即使被告於本案經警查獲時所採尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書附卷可稽（見99年度偵字第9882號卷二第95頁），足認其確有相當期間之施用事實，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。惟此意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第二級毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。

五、被告所犯上開4 次販賣第一級毒品未遂犯行、1 次轉讓禁藥犯行、1 次持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

六、再查，依前所述，被告於上揭事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所載時間，分別與證人曾俊杰以電話聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜，而均著手販賣毒品，惟均未依約交付毒品，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，公訴意旨認被告就上揭事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）部分所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽，併此敘明。

七、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因未遂之次數及金額仍屬有限，且販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告約定販賣之第一級毒品之數量尚屬非鉅，次數為4 次，原約定交易金額分別為2000元、1000元等，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表編號一至四所示販賣第一級毒品未遂罪行部分，均按刑法第59條規定酌減其刑如附表主文欄所示。

肆、撤銷改判部分：原審對被告被訴如原判決附表編號一至四部分，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行處以罪刑，固非無見。惟查：（一）扣案TOLUS 廠牌行動電話所使用之0000000000號ＳＩＭ卡1 張，因上開0000000000號行動電話之申用人並非被告一節，業經被告於本院審理時供明屬實在卷（見本院100 年7 月7 日審判筆錄第9 頁），是認上開ＳＩＭ卡1 張尚非屬被告所有之物，雖被告使用上開ＳＩＭ卡作為與附表編號一至四所示購毒者聯繫買賣毒品事宜所用，惟上開ＳＩＭ卡既非被告所有，則無從依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收，至扣案TOLUS 廠牌行動電話1 支（不含ＳＩＭ卡1 張），即應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，而原審認定上開扣案之TOLUS 廠牌行動電話及ＳＩＭ卡為被告所有供販賣毒品所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收，容有認定事實、適用法律之違誤。另原審就被告上開所為4 次販賣第一級毒品未遂犯行，於原判決事實、理由欄係認定被告使用0000000000號行動電話門號與曾俊杰聯絡，而於主文欄（即原判決附表沒收欄）諭知「羅浩森所有手機門號0000000000之TOLUS 手機（含ＳＩＭ卡壹張）沒收」亦有未洽，而顯有主文與事實、理由欄矛盾之處。（二）原審認被告於上開時、地為警查扣之海洛因2 包（0.95公克）為毒品，且係於99年4 月6 日自被告住處搜得，距被告最後1 次即99年3 月21日販賣海洛因予曾俊杰未遂，僅歷時約兩個禮拜，堪認扣案之海洛因2 包係被告為本件販賣而未交付之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告該次販賣第一級毒品未遂罪之犯行主文項下沒收銷燬之云云，惟被告本件所犯最後1 次販賣第一級毒品未遂罪之犯罪時間，距離被告為警查獲之時間，其間已相距約16日，而被告亦因於99年4 月5 日，在其上址居所施用第一級毒品而涉犯施用第一級毒品罪，並經法院論罪科刑，亦有臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1112號刑事判決在卷可憑，則難逕認上開扣案之海洛因2 包與該次販賣第一級毒品未遂犯行具有關連性，況依前述，據本案相關事證，要無從認定99年3 月21日被告與曾俊杰約定交易第一級毒品之確實數量，益見原審前揭所為沒收銷燬之諭知，要無法認為有據。（三）原審僅就扣案之第二級毒品甲基安非他命9 包諭知沒收銷燬；漏未就包裝上開甲基安非他命之塑膠袋9 個，依法併予宣告沒收，並有未合。被告提起上訴，仍執前詞，否認販賣第一級毒品未遂犯行，並以原審就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分量刑過重為由提起上訴；雖核均無理由，惟原判決關於附表編號一至四、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分暨定應執行刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將前開部分均予撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節、次數，及犯後態度等一切情狀，各改量處如附表編號一至四所示之刑、有期徒刑1 年，並與後述上訴駁回部分定應執行刑有期徒刑19年。

伍、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決被告轉讓禁藥部分）：被告前開轉讓甲基安非他命犯行，原審適用上述藥事法第83條第1 項規定，並審酌被告明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，該毒品施用後，容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，卻無償轉讓予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告被訴轉讓甲基安非他命部分，量處有期徒刑7 月，經核前開認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告不服原審判決指稱原審量刑明顯過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨此部分所指，為無理由，應予駁回，併與上開撤銷改判部分，合併定其應執行之刑如主文第4 項所示。

陸、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照），合先敘明。

二、上開扣案之TOLUS 廠牌0000000000號行動電話1 支（不含ＳＩＭ卡1 張），係屬被告所有，分別供其於上揭事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示之時間，與購毒者曾俊杰聯絡販賣毒品所用，詳如前述，為供被告犯附表編號一至四所示各次販賣第一級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收。至扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張，因該行動電話門號申用人並非被告一節，由被告供承屬實在卷，則該ＳＩＭ卡自非屬被告所有之物，尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收。

三、扣案之甲基安非他命9 包（驗前總毛重148.94公克，驗前總純質淨重約134.94公克），為第二級毒品，除鑑驗所需之0.18公克業已鑑析用罄外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋9 個（總重約3.84公克），為防止毒品逸漏滅失且便於攜帶所用之物，並為被告同時購買所得，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。

四、至被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因2 包（毛重0.95公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，惟因尚難認與被告所犯本件販賣第一級毒品未遂罪有關，詳如前述，爰不宣告沒收銷燬之，而公訴意旨以上開扣案之海洛因以佐證被告販賣海洛因，則難謂有據。

五、末查，前揭扣案之行動電話2 支、夾鏈袋6 包（原判決誤植為65包）、現金36500 元、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個、攪拌器1 組等物，雖係被告所有之物，惟均查無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣、轉讓、持有毒品罪所用之物或因犯販賣、轉讓、持有毒品罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條第4項：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。