臺灣高等法院104年度聲字第1156號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲字第1156號

聲請人

即受刑人

歐哲維

　　　　　　（現於法務部矯正署臺東泰源技能訓練所執行中）

上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令（執行案號：100年度執更字第1216號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：「異議人即受刑人歐哲維於99年中旬犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪，各判處有期徒刑10月、7月，經異議人上訴三審，因施用第二級毒品罪為上訴二審確定之罪，無法上訴至第三審最高法院，施用第一級毒品罪經最高法院於100年4月21日判決駁回上訴確定（100年度台上字第1938號），而於施用第一級毒品罪上訴第三審最高法院審理中，異議人另因犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年2月確定（100年上訴字第969號），及犯違反砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑3年6月確定（101年度台上字第5135號）。然今異議人不明提出異議事實如下：因異議人本因施用一級毒品仍上訴最高法院審理中，屬未判決確定案件，何以無法單獨與後犯毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪合併執行？而需強制與前犯之施用第二級毒品罪合併執行1年4月（執行案號100年度執更字第1216號）？按今法律，合併應選擇對受刑人有利之方案，何以異議人曾書寫狀紙至臺灣新北地方法院檢察署聲請執行合併，經回文因案已確定執行中，礙難准予，實屬違背法令；今特書狀貴院懇請貴院受理，能將異議人違反毒品危害防制條例案件判決10月確定（最高法院案號100年度台上字第938號）及違反毒品危害防制條例案件判決1年2月確定（最高法院案號100年度上訴字第1969號）及違反槍砲彈藥管制條例案件判決3年6月確定（最高法院案號：101年度台上字第5135號）重新核發指揮書，以俾異議人即受刑人能得到最有利的數罪併罰之刑責。」等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號判例、98年度台抗字第196號裁定、99年度台抗字第1008號裁定參照）。

三、經查：

㈠本件聲請人即受刑人歐哲維因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）提起公訴後，臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第2662號判決判處聲請人應執行有期徒刑1年4月，聲請人不服提起上訴，提起上訴，因未敍明具體理由，經本院99年度上訴字第3907號判決以其上訴程式不合法駁回其上訴，聲請人再不服，最高法院復於100年4月21日以100年台上字1938號刑事判決駁回其上訴而確定，並於100年5月9日由臺灣新北地方法院檢察署辛股受理該案之執行事件，此有最高法院100年台上字1938號刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。依前說明，聲請人就上開案件之執行事項，對檢察官之執行指揮有所不服，應向臺灣新北地方法院聲明異議。而聲請人就臺灣新北地方法院檢察署檢察官100年度執更辛字第1216號之指揮命令向本院聲明異議，本院既維持原審判決諭知「上訴駁回」，對原審判決之主刑、從刑未予更易，自非刑事訴訟法第484條所指之「諭知該裁判之法院」，就本件異議之聲明，並無管轄權。從而聲請人向本院聲明異議，於法不合，應予駁回。

㈡又依異議人刑事異議狀內容，係請求對最高法院100年度台上字第1938號判決確定之施用第一級毒品罪經判處之有期徒刑10月，及本院100年上訴字第969號判決確定之施用第一級毒品罪經判處之有期徒刑1年2月，最高法院101年年度台上字第5153號判決確定之違反槍砲彈藥刀械管制條例各罪經判處之刑，依數罪併罰規定定應執行刑，檢察官再據以核發指揮書；惟依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人，配偶，得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項、第2項分別定有明文，是依前揭規定，聲請定應執行刑之聲請權人為犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請人認有需要定其應執行之刑，得依刑事訴訟法第477條第2項之規定，請求檢察官聲請之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生