臺灣高等法院105年度上易字第1454號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1454號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

柯文龍原名柯順楠

上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第591號，中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯文龍：㈠於民國97年3月15日犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7111號刑事簡易判決處有期徒刑6月，於97年9月30日確定，於101年1月15日執行完畢。

㈡於101年10月6日犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第390號刑事簡易判決處有期徒刑6月，於102年2月19日確定，於103年1月11日執行完畢，不知悔改，於104年12月29日因缺錢使用，因前曾至「泰雅樂養生館」（設新北市○○區○○○路0段00號，於同年月14日經斷水斷電）消費，知悉該店大門無門鎖，雖知該店套房供店內小姐留宿工作，仍基於意圖為自己不法之所有，於同日凌晨3時43分許，騎乘機車至該店，佯裝顧客自該店大門進入該店至1樓櫃檯處，竊取該店負責人吳星蘭所有置於該處之現金新臺幣（下同）2萬3千元、櫃檯抽屜鑰匙1支、鐵門搖控器1個得逞後於同日凌晨3時49分許逃出店外騎乘機車離去。嗣經吳星蘭發現遭竊報警，由警調閱監視錄影影像，於105年1月4日查獲柯文龍，始查悉上情。

二、案經吳星蘭訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，依法有證據能力。又證人吳星蘭、朱翠玉部分，業經檢察官、被告於本院準備程序時陳明無庸傳喚並捨棄該證人交互詰問權利，調查證據業已完足，自得援引作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審羈押庭訊、原審及本院審理中均坦承不諱（偵查卷第78頁、原審卷第17反面至18、34頁反面、本院卷第32頁正面、41頁反面），核與證人吳星蘭、朱翠玉於偵查中證述情節相符（見偵查卷第43至46頁、63頁正面），並有泰雅樂養生館店內監視器、及附近道路之監視器錄影畫面翻拍照片15張（見偵查卷第24至26頁）在卷可憑，堪認被告上開具任意性之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：本案被告入內行竊之「泰雅樂養生館」，於案發當時該建物4樓，有員工朱翠玉、林慧萍2人留宿，業經證人吳星蘭於偵查中證述明確（偵查卷第60頁），自屬有人居住之建築物。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住建築物竊盜罪。次查：被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審法院認被告犯加重竊盜罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，係以行為人之犯罪情狀存有特殊原因及環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查：本案被告於案發時工作收入約5至7萬元，因亂花喝酒用掉，業經被告自承在卷（見原審卷第18頁反面），並非貧困而生活無著之人，其因缺錢花用而侵入有人居住之建築物竊盜，與一般竊盜罪之原因無異，沒有任何特殊原因，而被告身心健全仍可做工而有不錯之收入，已如前述，其警詢之受詢問人欄內復記載：「做鐵工」「家庭經濟狀況小康」等語，有警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第5頁），且被告亦坦承有去過案發地點按摩消費過，顯見其平日尚有資力可為高消費之活動，然竟於凌晨時分潛入有人居住之按摩店內行竊財物，其犯罪情狀，沒有任何足以引起一般人同情之處，而刑法第61條係規範某部分之犯罪符合刑法第59條之規定後仍嫌過重者，得免除其刑，自然應以該犯罪行為人已經符合刑法第59條之「情節堪憫」之情形為前提，尚難以立法者將刑法第321條之規定明列於刑法第61條2款之可裁判免除其刑之罪名，即認本案應符合「情節堪憫」之要件，原審法院以被告前曾至「泰雅樂養生館」消費，因缺錢使用，因犯行所造成之危險性，容與通常在商店內竊取財物犯行無異，尚難認與一般侵入民宅犯行同視，兼衡考量被告犯罪動機，本案非無可憫之處，依刑法第59條規定，減輕其刑，適用法律容有違誤；次查被告除業經返還被害人之23000元之外，尚有竊取之鑰匙及遙控器各1只未返還，業經被告自承在卷（見本院卷第31頁反面），原審法院未及適用104年12月30日修正，自105年7月1日起施行之刑法第38-1條之規定，就上開竊得之鑰匙及遙控器諭知沒收及加追徵之旨，於法亦有未合。檢察官以原審判決適用刑法第59條之規定違誤及未及適用刑法第38-1條之規定，而未就犯罪所得（指鑰匙及遙控器部分）諭知沒收及加追徵之旨為由，提起上訴，即為有理由，依法應撤銷改判。爰審酌被告國中畢業之智識程度、做鐵工維生，月入5-7萬元，家庭經濟小康（見偵查卷第5頁、原審卷第18頁），有毒品、竊盜等前科紀錄、被害財物之價值、犯後坦承犯行並已與被害人達成和解（原審卷第32頁調解筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、本案被告已與被害人和解，竊得現金23000元已實際返還被害人，有前揭調解筆錄及本院審判筆錄及公務電話紀錄（見本院卷第41、43頁）在卷可憑，已發生發還被害人之法律效果，依刑法第38-1條第5項之規定此部分犯罪所得無庸諭知沒收。然竊得之鑰匙及遙控器各1只，不能證明業已滅失，且未歸還被害人，審酌該物品之功能，剝奪被告之持有，尚非無刑法之重要性，爰依刑法第38-1條第1項、第3項之規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。該沒收及加追徵之確定判決不影響被害人請求返還之權利，乃事理必然，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。