臺灣高等法院105年度上訴字第1685號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1685號

上訴人

即被告

張家豪

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會江宜蔚律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第612號，中華民國 105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第2529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張家豪前曾於民國99年3、4月間因施用毒品案件，經原審法院以99年度桃簡字第1825號判決判處有期徒刑 4月確定，於100年 2月8日易科罰金執行完畢。詎其猶不思悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年1月17日下午17時許前某時在不詳地點，自因網路線上遊戲而認識之真實姓名年籍均不詳、綽號「阿胖」之成年男子（下稱「阿胖」）處取得第二級毒品甲基安非他命 7包（驗前淨重合計25.57公克、驗餘淨重合計25.5003公克、純質淨重合計25.5442公克）及第一級毒品海洛因1包（驗前淨重1.79公克、驗餘淨重1.77公克、純質淨重0.57公克），而無故持有之。嗣張家豪於104年1月17日下午 5時許，欲返回所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車時，在桃園市平鎮區龍南路36巷10弄口遭警盤查而查獲，並扣得如附表

一、二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告張家豪（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第132至134頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第167頁、第168頁、第171頁、第228頁），並有如附表一所示之物扣案可佐，而扣案如附表一編號1所示之海洛因1包經檢驗結果，呈第一級毒品海洛因之成分，驗前淨重1.79公克（驗餘淨重1.77，空包裝重0.21公克），純度 31.96％，純質淨重0.57公克；扣案如附表一編號2所示甲基安非他命7包經檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命之成分，驗前總淨重25.57公克（驗餘總淨重25.5003公克，純度99.9％，純質淨重25.5442公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年2月17日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部內政部民用航空局航空醫務中心 104年4月20日航藥鑑字第1043665號、104年11月20日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見偵字第2529號卷第90至91頁、原審卷第52頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 1項之持有第一級毒品罪、第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告同時向綽號「阿胖」取得上開第一、二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢起訴書認被告係基於販賣、運輸之意思收受、交付毒品，容有誤會（詳如不另為無罪之諭知部分），所引起訴法條因未包括毒品危害防制條例第11條第1項及第4項，惟因犯罪事實已敘及被告持有毒品之行為，僅所犯法條未引用（就販賣毒品而言，持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收），本院自得就被告持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為予以審理裁判，此部分並無變更起訴法條之問題。

㈣又被告於本院審理時供明其取得扣案之甲基安非他命返回車上前即為警查獲，足見被告係在施用甲基安非他命之後，始持有扣案第一、二級毒品，故被告另案施用第二級毒品之行為，與本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分無涉；且被告施用第二級毒品甲基安非他命部分亦經原審法院以104年度審訴字第900號判決判處罪刑，而其被訴施用第一級毒品海洛因亦經原審法院判決無罪確定，有本院被告前案紀錄表及原審法院104年度審訴字第900號刑事判決書在卷可佐（見本院卷第77頁反面、第173至176頁），併予敘明。

㈤被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認為被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正，原審未及適用新法，應予補充；⒉公訴人所提出之證據，無從證明被告有為運輸第一、二級毒品之犯行（詳述如後），原審未詳究上情，遽認被告與「阿胖」、 2名真實姓名年籍綽號均不詳之成年男子間共犯運輸第一、二級毒品，自有違誤。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，而原判決有上述可議之處，即屬不能維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品戕害國人身心健康，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有扣案之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度，兼衡以被告自稱高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵字第2529號卷第 5頁）及犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於 105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一級、第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定。

㈡沒收：

⒈扣案附表一編號1所示粉末檢品 1包、編號2所示白色偏黃結晶體 7袋，經依序送請法務部調查局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等成分，不問屬於犯人與否，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，均予以宣告沒收銷燬之。至鑑定機關鑑驗毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，連同袋內毒品併沒收銷燬。

⒉附表二編號1、2所示之電子磅秤及分裝袋，為「阿胖」所交付（見偵字第2529號卷第101頁、原審卷第127頁反面至第128 頁），查無證據可資證明供本案犯罪所用，且非屬違禁物，不予宣告沒收。

⒊附表二編號3、4所示之SIM卡及行動電話，其中SIM卡被告供稱：係「阿胖」送給伊的等語（見本院卷第 169頁）；而行動電話為被告所有，亦據被告於偵查、原審審理及本院準備程序及審理中供述在卷（見偵字第2529號卷第 101頁；原審卷第127頁反面至第128頁、本院卷第135頁、第169頁），故附表二編號3、4所示之 SIM卡及行動電話，應為被告所有，然被告於本院否認附表二編號3、4所示之物是用以跟「阿胖」聯絡購買毒品等語（見本院卷第169至170頁），亦無證據可資證明供本案犯罪所用，故附表二編號3、4所示之物非被告供以犯本案所用或所得之物，且非違禁物，亦查無其他沒收依據，不予宣告沒收。

⒋附表二編號5所示安非他命吸食器1組，並非被告供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告與「阿胖」共同基於販賣、運輸第一、二級毒品之犯意聯絡，由「阿胖」於103年12月28日凌晨1時許交付0000000000號門號 SIM卡與被告，供聯絡之用，再指示其於104年1月17日下午 4時許駕駛上開小客車，前往桃園市經國路與莊敬路口與真實姓名年籍不詳之 2名小弟碰面，待 2名小弟上車後隨即將扣案毒品、電子磅秤、分裝帶等物交付被告，並指示被告駕車前往桃園市平鎮區龍南路36巷10弄口，而以此方式將上開物品交予「阿胖」指定之買受人，藉此清償先前向「阿胖」購買甲基安非他命而積欠 7,000元之款項，嗣被告於104年1月17日下午 5時許，依「阿胖」指示駕駛上開車輛前往上開36巷10弄口之際，為警盤查而查獲。因認其違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項，販賣第一、二級毒品未遂，及運輸第一、二級毒品等罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。又按運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決意旨可資參照）。

㈢公訴意旨認被告有起訴書所載上開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人𨶒立豪於偵查中之證述、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、現場照片等件為其論據。

㈣經查：

⒈被告在原審固直陳，其於104年1月17日下午3、4時許，接獲「阿胖」來電指示而前往桃園市桃園區經國路與莊敬路口拿取如附表一所示之海洛因及甲基安非他命，「阿胖」再指示其駕車前往桃園市平鎮區龍岡圓環旁等語（見原審卷第35頁）。惟被告於本院審理時改稱：扣案的海洛因、甲基安非他命是伊向「阿胖」買的，警詢及偵查所述要幫「阿胖」交付毒品均係虛構等語（見本院卷第 168頁）。而在場之員警，並未查獲前來購買毒品之人，或任何被告與「阿胖」連繫之通聯紀錄，而就有關被告前曾向「阿胖」購買毒品，而積欠「阿胖」 7千元，並為「阿胖」運送毒品，以及「阿胖」與毒品買受人之毒品交易時間、地點、金額、數量、事前磋商等待證事項，除扣案毒品、電子磅秤、分裝袋及被告之自白外，公訴人並未提出積極證據，尚不能證明被告有何運輸或販賣第一、二級毒品未遂等犯行。

⒉又被告前供其於104年1月17日下午 5時許依「阿胖」之指示，前往交付毒品，惟觀諸被告持用之門號0000000000行動電話之通聯紀錄（見偵字第2529號卷第87頁），於104年1月17日下午 5時並無任何通聯紀錄，所述已非可採。再參諸被告前供稱先開車搭載「阿胖」之2名小弟，由該2名小弟交付扣案毒品予被告，再由被告至指定地點交付毒品云云。該 2名小弟既將毒品交付被告運送，何需再陪同被告至現場交付毒品，更無須下車陪同被告前往交付毒品，徒增為警查獲之風險，被告所述各情與常理不合，亦難採信。

⒊另證人即桃園市政府警察局平鎮分局建安派出所警員𨶒立豪在偵查中證稱：伊與同事騎機車巡邏行經該處，被告看到伊等巡邏員警，神情有點可疑與緊張。伊等就上前盤查，他有配合，查前科時發現被告有毒品前科，看到他身上有包包，伊等詢問是否可以查看包包內容物，被告就直接打開來，伊等看到裡面有毒品。當天被告有開車去，但查獲時被告站在他車子附近路口與另外兩個年輕人聊天，這 3個人的身分伊等都有盤查，但另外 2個人沒有可以帶回警局的理由，且被告當場承認說查扣的東西都是他的，說這些東西都跟其他 2人沒有關係，所以伊等讓另外 2人離開等語（見偵字第2529號卷第119至120頁）；於原審審理時證稱：被告 2位友人反應很正常、很一般，他們也沒有說話，沒有感覺有特別的情緒等語（見原審卷第71頁反面）。是警員在桃園市平鎮區龍南路36巷10弄口，見被告與 2名年輕人聊天，因認為被告神情緊張，即遭其盤查而查獲，因該 2名年輕人反應正常，且無特別情緒，而未進一步詢問該2名年輕人。衡情該2名年輕人苟曾交付扣案毒品予被告，並與被告前往與毒品買受人碰面，突欲員警盤查時，應無可能如此鎮定，該 2名年輕人是否確係「阿胖」之小弟實值存疑。又依警員閻立豪之職務報告所載，當時因被告於現場時供稱扣案毒品均為其所有，警員請該2名男子先行離去，無另外抄下該2名男子的年籍資料（目前已無法查證）等情明確，有警員閻立豪之職務報告在卷可稽（見本院卷第 198頁），此部分已窮盡調查途徑，仍無法得知該 2名男子之真實身分及在本案之角色，且檢察官迄未能提出被告與「阿胖」之聯絡、見面之通聯紀錄等事證，故被告於警詢、偵查中坦承「運輸」、「販賣」毒品乙節，並無確實之補強證據可佐，自難僅憑被告有瑕疵之自白及扣案毒品、電子磅秤、分裝袋等物作為論斷被告有運輸、販賣毒品犯行之唯一證據。

⒋再檢察官雖提出桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄 1份、扣押物品目錄表 1份、刑案現場照片15張、遠傳資料查詢表 1紙、桃園市政府警察局平鎮分局104年6月26日平警分刑字第0000000000號函暨建安派出所警員𨶒立豪職務報告 1份，作為本件運輸第一、二級毒品犯行之證據，然上開證據僅能證明被告持有第一級毒品、第二級毒品，不足作為被告警詢、偵查自白運輸毒品之佐證。

㈤是本案並無積極證據證明被告有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品未遂及運輸第一、二級毒品之犯行，惟依公訴意旨所示，此部分若成立犯罪，應與上開被告經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。