臺灣高等法院105年度上訴字第1727號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1727號

上訴人

即被告

麥昆琳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第612號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8483號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告麥昆琳（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年11月4日15時許，在新北市○○區○○○路0段000號3 樓之居所內，以注射之方式施用第一級毒品海洛因，嗣警於104年11月4日21時30分許，在新北市板橋區大勇街5 巷口附近，發現被告形跡可疑，當場攔檢盤查，被告於警方未發覺其所犯本件施用第一級毒品犯行前，主動交出身上所持有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.4820公克，淨重0.2900公克，驗餘淨重0.2895公克）及注射針筒1 支，並坦承其上開施用海洛因之犯行，嗣經警採集尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，乃依憑被告於原審準備程序、審理時之自白（見原審卷第40頁反面、第55頁），且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS） 確認檢驗，判定有嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月19日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：A0000000）各1 件附卷可稽（見偵查卷第30頁、第65頁）。復有注射針筒1支及海洛因1包（毛重0.4820公克，淨重0.2900公克，驗餘淨重0.2895公克）、交通部民用航空局航空醫務中心105年1月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵查卷第72頁）及自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片為證（見偵查卷第14至17頁、第45頁），足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告於施用海洛因前後之持有海洛因犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及多次刑罰執行，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其國中肄業之智識程度、未婚、業工、每月收入約新臺幣2萬多元之生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，復以被告前於94年間前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以94年度信裁字第59號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月25日執行完畢釋放，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以94年度偵字第102號、第168號為不起訴處分確定；又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1513號判決判處有期徒刑8月確定，於97年8月11日確定；再於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3590號判決分別判處應執行有期徒刑1年確定，上開3罪嗣經原審法院以97年度聲字第5231號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；再於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1593號判決判處有期徒刑1年確定，並與前開案件接續執行，於100年2月28日縮刑期滿執行完畢；又於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第4511號判處有期徒刑6月，嗣經提起上訴後，經本院以101年度上易字第1795號駁回上訴而確定，並於102年4月13日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第35至43頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又參酌本件員警在新北市板橋區大勇街5巷口，見被告形跡可疑遂上前對被告實施盤查，被告於警方未發覺其所犯本件施用第一級毒品犯行前，自行取出所持有之海洛因1包、注射針筒1支交由警方扣案，嗣並坦承其於前開時、地施用海洛因之犯行，此觀卷附被告於警詢時之調查筆錄（見偵查卷第5頁反面）自明，是被告本件施用第一級毒品海洛因之犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。從而，判決其「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌玖伍公克）沒收銷燬、注射針筒壹支沒收。」均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決，提起上訴，其理由略以：被告所犯行為並無受害人，亦未造成他人財產或行動不便及身體自由。被告因不熟悉法律，亦非怙惡不悛之徒，且於警詢中坦承不諱並自動交出毒品，依刑法第59條、第62條之規定，殊同自首，請給予被告重新向善之機會，從輕量刑云云。

㈠由被告之上訴意旨可知，被告於上訴時，並未依據卷內既有之訴訟資料，提出新事證、具體指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷原審判決之具體事由，申言之，被告於上訴意旨中僅泛稱其犯行所生危害輕，犯後態度佳，亦符合自首，希望法院給予從輕量刑之機會云云，惟本案符合自首業經原審判決予以援引適用，又被告前已有施用毒品前科，復行違犯本次犯行，客觀上難認有可憫恕之處，認無刑法第59條之適用。上訴意旨對於原審判決之採證、認事或用法的正確性仍未使本院產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，已難認其有提出具體之事由。被告以此資為上訴之理由，形式上觀之，已難認為原審判決有何認定事實錯誤或違背法令之情形。又本件經審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。

㈡次按法院受理案件，其審查順序，係先程序、後實體，既然通不過程序的門檻，就不能進入實體的審判。因此，倘從程序方面審查結果，認為不符合程序規定要件，當即以程序判決而為處理，且無論其訴訟進行至如何程度（包含訴訟已經辯論終結），皆無不同。易言之，既程序不合，即應受程序判決，無以實體判決之餘地，不生所謂既已進入調查或準備程序，當認程序瑕疵已經補充完足之問題。至於前審判決就實體方面而言，是否違法（包含沒收之適法性），並非所問（最高法院105 台上字第1232號判決意旨參照）。經查，被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，是原審判決就沒收之規定固未及比較，然被告之上訴即不符合程序規定之要件，自應以程序判決而為處理，並無以實體判決之餘地。

㈢綜上所述，本件上訴意旨並未指摘或表明第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前揭規定及最高法院之見解，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。