臺灣高等法院105年度上訴字第2465號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2465號

上訴人

即被告

邱琪雯

選任辯護人

涂予彣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第36號，中華民國105年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第18822號、104年度毒偵字第6092號、104年度毒偵字第6093 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱琪雯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104 年6 月28日下午某時許，在新北市○○區○○街000 號3 樓住處內，向真實姓名年籍不詳綽號「獒犬」之成年男子，以新臺幣（下同）18萬元之代價，販入甲基安非他命1 包（毛重410.76公克），並自行分裝成如附表一編號㈠所示之甲基安非他命共13包後，伺機向不定之人兜售。嗣經警於104 年6 月30日下午5 時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至邱琪雯上開住處執行搜索，當場在客廳查獲如附表一編號㈠所示之甲基安非他命13包、附表一編號㈡所示之磅秤2 臺、編號㈢所示之分裝袋12包，始悉上情（關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品罪部分已撤回上訴而告確定）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、上訴人即被告邱琪雯（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對該證據之證據能力無意見（見本院卷第125 至第128 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第143 頁、第144 頁、第147 頁，本院卷第130 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份在卷可考（見偵字第18822 號卷一第23至25頁）；此外，扣案如附表一編號㈠所示之白色晶體13包併同同時查獲之被告施用之另外白色結晶體2 包經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重417.32公克、驗前總淨重：408.96公克，抽取0.16公克鑑驗，驗餘總淨重：408.8公克，純度約96% 、驗前總純質淨重：392.60公克），有刑事警察局104 年7 月23日刑鑑字第1040063899號鑑定書在卷可考（見偵字第18 822號卷二第273 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。復查被告於偵查中已自承：其有自販賣第二級毒品中賺取分裝毒品重量差等語（見104 年度偵字第18822 號卷（一）第216 頁背面），足見被告有販賣第二級毒品伺機牟利；再衡以被告於104 年7 月1日偵查中供稱：現在無業，在家帶小孩等語（見104 年度偵字卷第18822 號卷（一）第216 頁背面），被告之經濟並非寬裕，若非有利可圖，何以甘冒販毒重刑，陸續購入上述毒品之必要。被告雖因警方查獲，而未及販出無從據以認定差價利得若干，惟其主觀上確有販入第二級毒品欲伺機販出圖利，客觀上亦持有隨時可供販售之毒品，惟為警及時查獲而未遂等情，堪認屬實。依上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類如意圖營利而販入、意圖營利而販入並賣出、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述二類販賣罪之著手，其最後一類之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10 次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。查被告自承確有營利意圖，基於賺取分包毒品重量差之目的而販入上開毒品，未及賣出即遭查獲，其意圖營利而販入第二級毒品之行為，應認已著手販賣上開毒品。核被告所為係違反毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二毒品罪，乃法條競合，應依販賣第二毒品未遂罪處斷。

㈡刑之加重及減輕

1.被告於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第3904號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年4 月7 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。又被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2.再被告於偵查中已自承：其有自販賣第二級毒品中賺取分裝毒品重量差等語（見104 年度偵字第18822 號卷（一）第216 頁背面），可認被告於偵查中已自白販賣第二級毒品牟利，嗣於原審及本院審理時就本件販賣第二級毒品未遂犯行亦坦承不諱（見原審卷第143 頁、第144 頁、第147 頁，本院卷第130 頁），是被告於偵查及審判中均自白犯罪事實，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑，並依法先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。

3.至被告雖另以其於警詢、偵查中供出扣案之甲基安非他命係購自綽號「獒犬」之人，復於法院審理中供述綽號「獒犬」之人真實姓名為蔡宗佑，雖證人蔡宗佑到庭否認販賣甲基安非他命與被告，然參以同案被告蔡志偉於偵查中供稱：「綽號『獒犬』之人於2 、3 天前有叫伊帶他去找被告，並拿扣案之甲基安非他命給被告，有幾包伊不確定，好像是要被告幫他賣」，足徵被告所述扣案之甲基安非他命來源為證人蔡宗佑一節，實非無稽，應得據以偵辦蔡宗佑涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而認其符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應予減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度臺上字第1382號判決意旨參照）。查被告於警詢時係供稱：伊向綽號「獒犬」之人購買毒品，250 公克賣9 萬元、500 公克賣18萬元，1 、2 週購買1 次；伊都撥打「獒犬」門號0000000000號與「獒犬」聯絡，他會來家裡找伊賣毒品給伊，伊沒有「獒犬」真實姓名年籍資料；伊第一次向「獒犬」購買毒品為104 年年初，於104 年6 月28、29日早上以18萬元向「獒犬」購買500 公克甲基安非他命等語（見偵字第18822 號卷（一）第34頁），並未供述毒品來源之真實姓名或年籍資料，而本案確無因被告上開供述內容而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對「獒犬」之人發動偵查等情，業據新北市政府警察局新莊分局函覆：「經查本分局未由被告邱琪雯之供述查獲毒品來源即綽號『獒犬』之人，亦查無其真實姓名、年籍等資料」等語明確，有該分局105 年3 月16日新北警莊刑字第1053288857號函存卷足稽（見原審卷第85頁）。又經原審依職權調取被告於警詢時供述上游「獒犬」之人聯絡電話0000000000號，申登人為「葉慈芳」，早於103 年12月12日停用迄今，此有遠傳資料查詢結果1 份附卷可憑（見原審卷第91頁），應無可能於104 年間供綽號「獒犬」之人使用，亦徵被告上開供述內容並不實在。此外，被告於原審準備程序中亦僅供稱：伊只知道「獒犬」姓「蔡」，本案上游是「獒犬」，伊與他認識很久了，但是之前沒有什麼交集，伊是前次毒品案件被抓之後才開始與「獒犬」有交集等語（見原審卷第110 頁），從未供述綽號「獒犬」之人即為蔡宗佑；至其辯護人雖稱「獒犬」之人即為蔡宗佑，然證人蔡宗佑於原審審理中則證稱：伊與被告是朋友關係，伊有去過被告板橋公館街住處找被告聊天及施用毒品；伊未曾於104 年6 月28日下午至被告板橋公館區住處交付甲基安非他命給被告，伊所涉販毒案件係被訴販賣給楊宗憲等語（見原審卷第139 至142 頁），堅決否認販賣毒品與被告之情，要難採為被告有利之認定，本案自無依毒品危害防制條第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地，是被告此部分所辯，即非有據。

三、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未就被告於偵查及審判中均自白犯罪事實，而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未當。被告上訴猶執陳詞主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，固無理由，惟原判決關於被告販賣第二級毒品未遂部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甫於103 年間因施用、販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以103 年度上訴字第2461號判決判處罪刑，於104 年4 月23日經最高法院以104 年度臺上字第1090號判決駁回其上訴而確定，有該等刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，詎被告仍不知悔改，再犯本案，猶仍意圖牟利而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告所持有之大量第二級毒品甲基安非他命，未流入市面，未造成他人具體危害，犯後坦承犯行，已有悔意之態度，兼衡其各犯罪之動機、目的、手段，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，以資懲儆。

四、沒收

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡再被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第2項，並於105年7月1日生效施行，依刑法第2條第2 項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第2項之規定。

㈢又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈣另為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日起施行；其中因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7 月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至修正前第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

㈤查本案扣案如附表一編號㈠所示之甲基安非他命13包，係被告擬用以出售牟利之第二級毒品，除鑑驗用罄部分（0.16公克）因已滅失外，不問屬於犯人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋13只，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與毒品析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶，係被告所有供犯罪所用之物，爰依修正後同條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈥扣案如附表一編號㈡所示之磅秤2 臺、編號㈢所示之分裝袋12包，均係被告所有供其犯本件犯行所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第144 頁背面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項、第17條第2項、修正後第18條第1項前段、修正後第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。