臺灣高等法院105年度上訴字第416號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第416號

上訴人

即被告

何楷文

即被告

鄭益璿

上列二人共同選任辯護人

李晉安律師

上訴人

即被告

吳俊威

選任辯護人

黃柏彰律師（法扶）

上列上訴人等即被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第113號，中華民國104年11月11日、104年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第1036號、1772號、1885號、2520號、2785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳俊威因與許紘捷於網路臉書上發生糾紛，雙方相約於民國103年1月17日晚間在新竹市○○路0段00巷0號前之新竹市立文化中心前停車場（下稱文化中心停車場）談判。吳俊威先撥打電話向其友人何楷文求助，何楷文遂邀集在旁之友人鄭益璿、葉佳傑（通緝中）助陣，四人旋至何楷文、鄭益璿、葉佳傑等三人共同位於新竹市○○街0 巷0 號之9 之租屋處，再由鄭益璿駕駛何楷文持用、車牌號碼000-0000號之自小客車至另一友人顏安住處，搭載顏安返回上開仁愛街租屋處後，由顏安駕駛上開車輛，搭載其餘四人前往談判。其五人共同基於殺人、未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，於車上討論如何分配使用何楷文持有並攜帶如附表編號一、三所示改造手槍1 支及子彈35顆（其中3 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）、附表編號二、四所示改造手槍1 支暨子彈6 顆（其中1 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）（上開何楷文所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審判決有期徒刑3 年4 月、3 年2 月，各併科罰金新臺幣《下同》50,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日，被告於本院撤回上訴，業已確定）、附表編號七、八之電擊槍、短空氣手槍各1 支及顏安持有並攜帶附表編號九之長空氣手槍1 支。

二、嗣於同日21時31分許，吳俊威等五人到達上開停車場，吳俊威及何楷文、鄭益璿、葉佳傑下車後，見許紘捷及其同行友人之車輛欲自上開停車場離開。渠等明知其中由許紘捷駕駛、並搭載陳冠男之車牌號碼0000-00 號自小客車內有人乘坐，且於行駛狀態中，依其社會生活之通常經驗與智識，可預見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意及未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，推由何楷文持前開如附表編號一、三所示之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；吳俊威則持前開附表編號七之電擊槍1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；鄭益璿持前開附表編號九之長空氣手槍1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠；葉佳傑持前開附表編號八之短空氣手槍1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠及BB彈。

三、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，吳俊威等五人隨即上車驅車追逐，於追至新竹市東門街靠近新竹女中之某7-11便利商店前停等紅燈時（下稱東門街現場），渠等復接續前揭殺人、未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，由顏安駕駛上開車輛趨近許紘捷駕駛之上開車輛左側，再由何楷文持附表編號一、三之槍彈，從副駕駛座車窗處朝乘坐於上開車輛內之許紘捷、陳冠男射擊子彈；葉佳傑亦持前開附表編號八之短空氣手槍1 支，從右後座車窗處朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。吳俊威等五人上揭開槍射擊之行為，共造成許紘捷、陳冠男駕駛之上開車輛駕駛座車門、車窗玻璃、後車牌等多處中彈；惟因未射及許紘捷、陳冠男身體，而未發生傷亡結果。

四、嗣許紘捷、陳冠男報案後，經警循線並獲何楷文同意後搜索，在何楷文不知情友人張玉山所有、車牌號碼000-000 號重機車之置物箱內，查扣前開何楷文持有如附表編號一至八所示之物。另經警持原審核發之搜索票，在顏安位於新竹市○○路00巷00號3 樓之租屋處，查扣前開顏安持有如附表編號九之物，而查悉上情。

五、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報告及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序即證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告何楷文、鄭益璿、吳俊威暨其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何楷文、鄭益璿就其等於前揭時地，一同乘車前往案發現場，並共同分別持如附表編號一至二、七至十之扣案物朝告訴人即被害人許紘捷所駕駛、搭載陳冠男之自小客車（下稱許紘捷座車）射擊後，再乘車追逐告訴人許紘捷座車，並於東門街現場附近，由被告何楷文持槍朝告訴人許紘捷座車射擊等事實，惟矢口否認有何共同殺人未遂之犯行，被告何楷文辯稱：渠沒有想要殺人的意思，未經許可持有槍彈部分已經撤回，渠用2 支槍在2 地總共開4 槍，在第1 現場開3 槍，在第2 現場開1 槍，其中1 把槍卡彈，渠都對空鳴槍云云。被告鄭益璿辯稱：伊沒有要殺人，伊當時手上拿空氣槍，裡面裝BB彈，根本沒有辦法殺人，槍枝根本無法擊發，伊有射擊，但是沒有辦法擊發云云。被告吳俊威經本院合法傳喚而未到庭，惟據其於原審審理中辯稱：因為伊與許紘捷於網路臉書有糾紛，案發當天許紘捷叫伊到文化中心現場跟他會面，放話要去押伊女友及處理伊，並叫伊人帶多一點，所以伊找何楷文等人陪同一起前往。伊在現場拿電擊槍，伊是先對著車子、不是人的部位開槍，伊不知道電擊槍會造成傷亡。許紘捷等人後來駕車逃離現場，伊等追在後面是想把他攔下來，問清楚為什麼要逼伊逼到絕境，伊並無共同持槍及殺人之犯意云云。惟經查：

（一）被告吳俊威與告訴人許紘捷因網路臉書糾紛，相約於103年1月17日晚間至文化中心停車場談判，被告吳俊威先向被告何楷文求助，被告何楷文即邀集被告鄭益璿及另共同被告顏安及另共犯葉佳傑助陣，並由另共同被告顏安駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載被告吳俊威等4 人前往文化中心停車場。被告何楷文攜帶如附表編號一至四所示具殺傷力之手槍2 支暨子彈及附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣槍各1 支到場，另共同被告顏安則攜帶附表編號九所示之長空氣槍1 支到場，由被告吳俊威持電擊槍、被告何楷文分持上開具殺傷力之槍彈、被告鄭益璿持長空氣槍、另共犯葉佳傑持短空氣槍進行射擊，許紘捷座車因遭射擊，遂加速駛離文化中心停車場，嗣被告吳俊威與何楷文等人於東門街現場飛車追逐許紘捷座車，被告何楷文並持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈朝許紘捷座車射擊，致該車輛駕駛座車門、車窗玻璃等多處中彈，然未致告訴人許紘捷、陳冠男發生傷亡結果等情，業據被告吳俊威於偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見第1036號偵卷第180 至182 、214 至216 頁，第2520號偵卷第198 至199 、207 至208 頁，原審聲羈卷〈下稱103 聲羈30卷〉第6 至8 頁，原審103 年度偵聲字第58號卷〈下稱103 偵聲58卷〉第8 至9 頁，原審卷一第26至28、179 頁、原審卷三第31、33頁），被告何楷文於偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見第1036號偵卷第120 至122、204 至206 、219 至220 頁，第2520號偵卷第149 至150 、201 至203 頁，原審103 年度聲羈字第19號卷〈下稱103 聲羈19卷〉第6 至7 頁，原審103 年度偵聲字第46號卷〈下稱103 偵聲46卷〉第16至17頁，原審卷一第31至32頁，原審卷二第121 頁），被告鄭益璿於偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見第1036號偵卷第114 至116、209 至210 、222 至223 頁，第2520號偵卷第150 至152 、193 至194 、205 至206 頁，原審103 聲羈19卷第8頁反面至第9 頁，原審103 偵聲46卷第18至19頁，原審卷一第34至35頁，原審卷二第207 頁），共同被告顏安於偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見第1036號偵卷第186 至187 頁，第2520號偵卷第173 至174 頁、210 至212 頁，原審103 年度聲羈字第46號卷第5 至7 頁、原審卷一第37至39頁、原審卷二第49頁反面至第50頁）分別供述全部或部分情節明確，並有證人即告訴人許紘捷、陳冠男於警詢及偵查中證述綦詳（見第1036號偵卷第22至27、194 至196 頁，第2520號偵卷第26至28、185 至187 、223 至225 頁），且有現場採驗蒐集之彈殼照片、車輛勘查照片、遭槍擊車輛現場勘察報告、證物採證位置圖、現場暨證物照片等在卷可稽（見第1036號偵卷第39至58、159至176 頁），此外復有上開附表編號一至四號具殺傷力之槍彈、編號七至九之電擊槍、短空氣槍、長空氣槍扣案可資佐證，足徵此部分事實堪信為真。

（二）被告何楷文、鄭益璿、吳俊威等雖以前詞置辯，惟查：1.依㈠被告吳俊威於偵查中供稱：103年1月17日在文化中心前停車場，…伊見到何楷文拿一支改造朝對方車子開1、2槍，另一隻手是否拿槍伊不清楚等語（見第1036號偵卷第214 至215 頁、第2520號偵卷第198 頁）。於原審羈押訊問時證稱：到了文化中心後，何楷文他們就下車，由何楷文持改造手槍對著許紘捷的車輛開槍等語（見原審103 年度聲羈字第30號卷第6 頁反面）；㈡被告何楷文於警詢證稱：伊等抵達文化中心時停靠在東大路上，沒多久伊看到對方8 台轎車正準備離開文化中心，吳俊威說其中1 台黑色三菱牌轎車就是事主，伊等就一起下車，伊先左手持JP915 改造手槍（按：即如附表編號二所示）朝天空射擊1 發後即卡彈無法再射擊，伊變換右手持用之仿貝瑞塔改造手槍（按：即如附表編號一所示）朝上往黑色三菱轎車行進方向再射擊2 發等語（見第2520號偵卷第11頁）。於偵查中先後供稱：當時是顏安開車、伊坐副駕駛座，鄭益璿坐駕駛座後方，吳俊威坐副駕駛座後方，葉佳傑坐後座中間，伊等到場後全部都有下車，往停車場入口走，吳俊威說是對方的車，伊等就走過去對他們開槍，伊拿兩支改造手槍，左右手各拿一把，伊朝對方開3 槍等語（見第1036號偵卷第121 頁）；伊以改造手槍對空鳴2 槍，再朝對方車子開1 槍等語（見第1036號偵卷第204 頁）。於原審延押訊問時亦證稱：伊先下車對空鳴槍，但是之後對車子開槍等語（見原審103 偵聲46卷第17頁）；㈢被告鄭益璿於警詢時證稱：當時伊等到達新竹市○區○○路○段00號文化中心時，將車輛停放在東大路上停車場出入口處，看見對方車輛要離開現場，伊等就分別持槍械下車，吳俊威指稱就是與該部黑色三菱自小客車駕駛糾紛，伊等就朝該部黑色三菱自小客車方向跑去，…何楷文在伊右方朝該部黑色三菱自小客車開1 槍等語（見第1772號偵卷第13頁反面）。於偵查中證稱：何楷文在停車場時左右手各拿一把改造手槍，他有對空鳴2 槍並朝對方車子開一槍等語（見第1036號偵卷第222 頁）；㈣共同被告顏安於偵查時證稱：何楷文在停車場時左右手各拿一把改造手槍，他有對空鳴2 槍並朝對方車子開一槍等語（見第2520號偵卷第210頁）；在文化中心停車場伊有聽到槍聲2 、3 聲，也有見到何楷文、鄭益璿持槍朝對方車子開槍等語（見第2785號偵卷第33頁）；足見被告何楷文、鄭益璿、吳俊威等人在文化中心停車場下車後，被告吳俊威即向眾人指認許紘捷座車，嗣因告訴人許紘捷、陳冠男等人欲駕車離去現場，被告何楷文旋即持具殺傷力之槍彈朝行進中之許紘捷座車射擊無誤。

2.又被告吳俊威於偵查中供稱：…追至東門街與民族路口，因停等紅燈，伊等的車在轉綠燈時開至他們車的左邊，何楷文在車上朝對方駕駛座車門開了一槍，是拿他的改造手槍等語（見第1036號偵卷第180 頁）；而被告鄭益璿於偵查中證稱：共同被告何楷文在東門街現場是朝車門開槍等語（見第1036號偵卷第222 頁）；共同被告顏安於偵查中亦證稱：對方車子駕駛座車窗玻璃是何楷文在東門街時擊破，因為何楷文開槍後伊轉頭過去時看到車窗呈現蜘蛛網狀，伊有看到何楷文是朝對方車門開等語（見第1036號偵卷第211 頁），而本案案發後經警車輛勘察採證，依許紘捷所駕自小客車彈著點位置等相關跡證為彈道重建，結果略以：「外部情形：檢視該遭槍擊車輛（車號0000-00）外表（如照片01-05 ），發現位於該車車尾之車牌下方位置有一疑似未貫穿車牌之彈孔凹痕編號1 （如照片06-09 ）；於駕駛座旁車門外表發現有一編號2 射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之車窗發現一編號3 玻璃彈孔（如照片10-19 ）。內部情形：另檢視該車輛內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、乘客座下方腳踏墊、門縫與後車箱等可能遺留彈頭位置，惟均未發現，故將駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭證物編號4 （如照片20-27 ）。」有車輛勘察照片、勘察報告、證物採證位置圖、現場照片等在卷可稽（見103 偵1036卷第47至58頁、第159 至176 頁），足認被告何楷文、吳俊威等人於東門街現場追車時，被告何楷文確有持具殺傷力之槍彈朝許紘捷座車之駕駛座車門近車窗玻璃處射擊甚明。

3.再依被告吳俊威於警詢時供稱：於東門街現場開槍時，兩車有三分之二的車身是併排的，伊等的車在許紘捷車子的左後方。因為共同被告何楷文、顏安認為面子掛不住，為爭一口氣才會緊追他們並開槍射擊等語（見第2520號偵卷第19頁反面至第20頁）。於原審審理時亦自承：許紘捷等人後來駕車逃離現場時，因為伊想說把他攔下來，問清楚為什麼要逼伊逼到絕境，所以伊等才追在後面等語（見原審卷三第31頁），及㈠證人即告訴人許紘捷於警詢時證稱：在文化中心停車場時陳冠男告訴伊看到對方4 名都有帶槍，然後伊就開車要趕緊先離開文化中心，開車至文化中心出入口時就被對方開了約3 、4 槍，其中有1 發打中伊自小客車後車牌，伊就趕快開車離開，…在東門街上行駛時，又被開了第2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗。對方從文化中心一路尾隨到東門街口，在東門街又對我們開完槍後就停止尾隨各自離去等語（見第1036號偵卷第22頁反面、第23頁）。於偵查時亦證稱：伊在文化中心停車場開車想離開，到停車場門口等停紅燈時，對方就朝車子開槍。伊開車逃跑，對方追伊至東門街，遇到紅燈，對方開車至伊旁邊，又朝伊車子開槍。其他車子並沒有被開槍（見第1036號偵卷第194 至196 頁）。在東門街時，伊只記得對方開很多槍，都是朝駕駛座開，我們中2 槍，1 槍中車門，1 槍中駕駛座玻璃等語（見第2520號偵卷第224 頁）；㈡證人即告訴人陳冠男於警詢時證稱：伊坐許紘捷的車開出文化中心後，就被人開槍，好像開了3 、4 槍，許紘捷就趕快離開，…在東門街行駛時，又被開了第2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗等語（見第1036號偵卷第25頁）。於偵查時亦證稱：許紘捷與吳俊威有口角，他們約在文化中心停車場，後來伊去文化中心停車場找許紘捷，聊了1 小時後，伊看到對方有人在停車場門口，伊就上許紘捷的車要離開，許紘捷的車是最後離開，對方有3 、4 人朝許紘捷的車開了3 、4 槍，並沿路追車至東門圓環，…對方坐前排的人又搖下車窗朝駕駛座開1 槍（見第1036號偵卷第194 至195頁）。當天本來要談判，但因等很久都沒看到對方人就想開車離開，伊跟許紘捷這台車至停車場出口時，對方就朝我們開槍。在開車出去，未到停車場出口前，伊看到對方4 、5 人站車前，每個人手上都持槍。當時伊與許紘捷並無開車衝撞對方。在文化中心停車場時，對方開槍擊中車子後方車牌，在東門街現場時，對方至少開2 槍，1 槍打到駕駛座車門，當時駕駛座車窗本來搖下來，伊等看到對方要朝伊等開槍，許紘捷將車窗搖上來，對方開1 槍打破玻璃，伊忘了對方是先射車窗還是車門等語（見第2520號偵卷第223 至224 頁）；㈢被告鄭益璿於偵查中證稱：伊等下車時他們已經開車要跑，伊等就衝向前朝他們車子開槍等語（見第1036號偵卷第115 頁）等語；足見被告何楷文等人於文化中心停車場開槍前，告訴人許紘捷、陳冠男已欲離去現場，且無任何攻擊行為，然其等見狀猶仍分別持槍朝告訴人許紘捷所駕駛之自小客車射擊，並於告訴人許紘捷駕車逃離之際共同起意趨車追逐，復於東門街現場由共同被告何楷文持槍朝告訴人許紘捷所駕駛之自小客車駕駛座車門、車窗玻璃射擊，益徵被告等上開所辯云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。

4.按刑法第13條第1、2項之規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，而預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；後者又稱不確定故意或間接故意，其係以對於客體之認識不確定或對於結果預見不確定，但卻可預見其能發生犯罪構成要件之事實，並且該發生，亦不違背其本意者稱之（最高法院100 年度台上字第5698號判決意旨可資參照）。又殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。故殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。經查：

⑴被告何楷文於原審準備程序中自承：離開文化中心追車，伊等從許紘捷左後方超車過去，距離沒有很遠，兩車距離約一個人側身的距離。伊是在他們車的左後方開槍的，對於伊等持槍朝被害人許紘捷之自小客車射擊，致駕駛座旁車門外表有一射入彈孔、駕駛座旁車門上破碎之車窗發現一玻璃彈孔，且於駕駛座旁車門內車門板中間溝縫發現1顆彈頭不爭執等情（見原審卷二第41頁反面、第45頁），足見被告何楷文於東門街現場開槍當時與告訴人許紘捷彼此均處於駕車移動狀態，且兩車距離甚近。

⑵被告何楷文案發時所持用之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年3 月10日刑鑑字第1030007947號鑑定書、103 年8 月1日刑鑑字第1030057885號函各1 份附卷可憑（見第2520號偵卷第216 至218 頁、原審卷一第118 頁），而被告何楷文亦自承其未受過槍擊訓練，無法控制自己持槍會命中什麼地方等語（見原審卷二第121 頁），再衡諸轎式自用小客車之設計，駕駛座車窗多位於成年人肩線上下，倘若特意持槍朝有人駕駛而行進中之自小客車開槍射擊，或因擊發後無從控制之子彈偏離、跳彈、反彈等無法預期之各種情況，極易射中車上人體之頭部、胸腔、腹部等身體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，或擊中車輪，致影響車輛正常行駛引發意外，造成他人死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，是被告何楷文主觀上既已知悉所持有之槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用具殺傷力槍彈朝行進中車輛射擊，因無法控制持槍命中方向而可能發生之危險後果亦有認識及預見，竟未僅以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，反而於雙方車輛行進移動之狀態下持槍彈朝對方人車活動範圍內開槍擊發，顯見其主觀上非僅單純恐嚇危害安全，而確有縱使發生許紘捷、陳冠男車內人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明，自難以未發生死亡結果，即卸免其等基於殺人之未必故意而開槍之主觀犯意。

5.次按，凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681 號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。經查：

⑴依被告鄭益璿於偵查中自承：本來在車上時何楷文有分配，伊、何楷文各分到一支改造，葉佳傑分到短空氣槍，顏安拿長空氣槍，吳俊威拿電擊槍，但至現場下車前大家自己隨便拿，顏安拿走分給伊的改造，伊就拿他的長空氣槍，下車後伊往前跑不知道其他人拿什麼等語（見第1036號偵卷第210 頁）；共同被告顏安於偵查中供稱：槍在車上已經分配好了，分配方式如後來大家開槍時手持之槍枝。除了何楷文本來答應要給伊的改造，他下車後是他自己拿等語（見第2520號偵卷第211 頁），足見被告吳俊威與被告何楷文、鄭益璿及共同被告顏安等人乘車前往案發現場途中，確實有參與槍枝分配及討論，是被告吳俊威上開所辯，已不足採信。

⑵又被告吳俊威於偵查中自承：何楷文從住處出來後，背後就插了二把槍，接著由顏安載伊等至停車場。（見第1036號偵卷第181 頁）。於原審羈押訊問時供稱：顏安來何楷文住處時，背著一大包的黑色包包，何楷文走去小房間時背後插著兩把黑色短槍，其餘空氣槍也是在何楷文住處看到的。出發時伊就看到其他人身上有拿槍。是伊問何楷文可否陪伊過去赴約，把事情解決，沒想到何楷文等人身上有帶槍，伊問他們為什麼帶槍，何楷文說嚇嚇他們，後來到了現場何楷文等人就開槍了，變成一發不可收拾的狀態等語（見原審103 聲羈30卷第7 至8 頁）。於原審審理時供稱：伊跟何楷文都沒有受過射擊訓練，伊知悉對於具殺傷力之槍彈會致人死傷等語（見原審卷三第31頁反面至第32頁）可知，被告吳俊威係有相當智識經驗之成年人，事先知悉共同被告何楷文要攜帶槍彈以為此次行動之憑藉，猶仍一同前往案發現場，並於前往案發現場途中，參與槍枝分配及討論，嗣於文化中心停車場由共同被告何楷文持具殺傷力之扣案槍、彈朝許紘捷座車射擊後，再與共同被告何楷文等人共同乘車追逐許紘捷座車，復由共同被告何楷文持具殺傷力之扣案槍、彈於東門街現場對告訴人許紘捷座車射擊，上開過程中被告吳俊威始終在場且未為任何制止行為，是縱被告吳俊威於案發時並未實際持用上開具殺傷力之槍、彈，惟就被告何楷文上開持槍殺人部分，確係在其等合同意思範圍內，堪認被告吳俊威與共同被告何楷文確有共同持槍殺人之不確定故意之犯意聯絡及行為分擔甚明。

（三）綜上所述，被告何楷文、鄭益璿、吳俊威上開否認犯行之所辯要係事後卸責之詞，均委無足採。本案事證已明，被告何楷文、鄭益璿、吳俊威共同殺人未遂之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告何楷文、鄭益璿、吳俊威本案所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告鄭益璿、吳俊威就殺人未遂之犯罪事實，與被告何楷文等人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告何楷文、鄭益璿、吳俊威等人共同著手於持槍殺人行為之實行而不遂，均為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

參、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告何楷文、鄭益璿、吳俊威本案關於共同殺人未遂部分，事證明確，因之適用刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1項第1 款、第2 款等規定，並審酌被告吳俊威僅因與告訴人許紘捷於網路臉書糾紛，即糾眾共同攜帶上開槍彈前往談判，並明知被告何楷文所攜帶之槍、彈性質上屬高度危險之物品，仍與其等分別持各式槍枝公然朝告訴人所在車輛射擊，於告訴人逃離時，復在後逼車並當街續持槍彈射擊告訴人所在車輛，目無法紀，嚴重危害社會治安，雖未造成告訴人許紘捷、陳冠男受傷，然惡性非輕，且於犯罪後均未對殺人未遂犯行表示悔改之意，甚至於原審準備程序後即逃匿躲避至緝獲，態度非佳，迄亦未與被害人許紘捷、陳冠男達成和解，並兼衡被告何楷文國中畢業、未婚、無子女、入監前無業，被告鄭益璿國中畢業，未婚，無子女、羈押前無業，被告吳俊威高中畢業、未婚、無子女、入所前在南部工地做粗工，獨居等情，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告何楷文有期徒刑5 年6 月、被告鄭益璿有期徒刑5 年2月、被告吳俊威有期徒刑5 年4 月，並說明扣案如附表編號

一、二所示之改造手槍2 支，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之子彈37顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，不再具有子彈功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案如附表編號五、六所示之子彈3 顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，亦無庸宣告沒收。另已經被告何楷文於犯案時擊發之4 顆子彈，均已失其殺傷力而不具違禁物之性質，所遺留之彈頭及彈殼亦非持有犯罪行為所用或所得之物，即不另為沒收之諭知。扣案如附表編號七至九所示之電擊槍1 支、短空氣手槍1 支、長空氣手槍1 支，雖不具殺傷力，惟均係被告吳俊威與何楷文等人持以對告訴人許紘捷座車射擊之用，已如前述，仍在上開殺人未遂犯意內無訛。又該電擊槍、短空氣手槍為共同被告何楷文所有，長空氣手槍為另共同被告顏安所有，且係分別供被告吳俊威及被告鄭益璿為上開犯罪所用此情，業據被告何楷文、鄭益璿於偵、審中陳明在卷，而被告吳俊威與何楷文等人既均為共同正犯，自應就該扣案如附表編號七至九所示之電擊槍1 支、短空氣手槍1 支、長空氣手槍1 支依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，仍執陳詞否認有殺人之犯意云云，要均無可採，其等執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

肆、被告吳俊威經本院合法傳喚，無正當理由，而不到庭，爰不待其陳述，逕為判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。