臺灣高等法院105年度上訴字第737號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第737號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾婉如

指定辯護人

李基益律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第239號，中華民國 104年12月23日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第7401、7768、7769、7770、7771、7799、8351、8356、8358號) ，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

曾婉如知悉甲基安非他命、愷他命(Ketamine)分別為毒品危害防制條例所規範之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣、持有；亦明知愷他命為藥事法所規定之偽藥，依法不得轉讓。詎竟分別基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意，先以其所有如附表三所示之行動電話與附表一所示相對人聯絡後，各於如附表一編號1至7、9所示時、地，以附表一編號1至7、9所示毒品種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予龔世春3次(即附表一編號1至3)、林汶毅4次(即附表一編號4至7)，販賣第三級毒品愷他命予方聖鈞1次(即附表一編號9)，藉此牟利。另基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，以其所有行動電話，與馬昌業聯繫後，於附表一編號 8所示之時間及地點，無償轉讓僅供乙次施用之微量偽藥愷他命予馬昌業，供其施用。嗣經警至曾婉如居所實施搜索後，分別扣得曾婉如所有，供本案販賣毒品或轉讓偽藥聯絡所用之行動電話2支(詳如附表三)。

理由

一、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據上訴人即被告曾婉如坦承不諱 (偵字7768卷第136-145頁，原審卷48、99-100、208頁) ，核與證人龔世春、林汶毅、馬昌業、方聖鈞各於檢察官偵訊中指述確有於附表一所示時間、地點、以各該價格向被告購買毒品或無償受讓偽藥等情節大致相符(偵字7768卷第33、61-64、96-98頁，偵字7768卷第190-191頁) ，並有各該通訊監察譯文在卷可憑 (偵字7768卷第37、66、101-105、195-196頁) ，復有如附表三所示行動電話扣案可佐，足徵被告上開任意性自白與事實相符。再被告於原審訊問時自承：第二級毒品進價1公克1,000元，第三級毒品進價1公克500元；販賣出去是第二級毒品1公克2,000元，第三級毒品1公克1,000元等語(原審卷第48頁)，堪認被告販賣毒品主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就附表一編號8所示行為後，藥事法第83條第1項之規定，業於104年12月 2日修正公布，並於104年12月4日施行，修正前藥事法第83條第 1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後之藥事法第83條第 1項改為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，二者構成要件均未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前藥事法第83條第1項論處。

㈡按甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣、持有。又愷他命經行政院於91年 1月23日以院台法字第0000000000號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品、於同年2月8日以院台衛字第0000000000號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39條規定，第三級管制藥品之製造或輸入應向中央衛生主管機關行政院衛生福利部申請查驗登記、獲核領藥品許可證，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，依同法第22條第1項第2款規定，係屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第 1款規定，則屬偽藥。而衛生福利部食品藥物管理署向來僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供作製藥使用、未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命俱為注射液之形態，且限醫師使用 (最高法院104年度台上字第147號、3972號刑事判決意旨參照) 。就如附表一編號 8所示之部分，被告轉讓之愷他命顯非屬注射製劑之形態，自非合法製造，無從證明係自國外走私輸入，揆諸前揭說明，當屬藥事法第20條第 1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。再毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪同設轉讓愷他命之處罰，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，轉讓行為同時該當前揭兩罪，乃屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理擇一處斷。修正前藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑、得併科500萬元以下罰金，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 3年以下有期徒刑、得併科30萬元以下罰金，藥事法轉讓偽藥罪之法定本刑更重，按照重法優於輕法之法理，轉讓愷他命之犯行，應擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

㈢核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號 8所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪；就附表一編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開各罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告就附表一編號1至7、9所為8次販賣毒品之犯行，於偵查、原審審理時均自白不諱，各應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。另法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告就附表一編號 8之犯行，既應優先適用修正前藥事法第83條第 1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。

㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告之辯護人雖為被告利益主張：被告就所涉販賣第二級、第三級毒品犯行，所交付之毒品數量及所得價金均非鉅，其惡性情節與毒品中、大盤之毒販有所差異，均請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪相提並論；且被告就所涉販賣第二級、第三級毒品罪部分，亦查無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之事由；況就其所涉販賣毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第 2項予以減輕其刑，猶無情輕法重之憾，是本院認就被告販賣第二級、第三級毒品罪部分，與刑法第59條規定未符，無從依該條規定減輕其刑。

四、原審就被告曾婉如部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定已修正公布，並自105年7月1日施行。原審未及依刑法第2條第2 項規定適用修正後之沒收規定，仍依修正前刑法及毒品危害防制條例規定諭知沒收、追徵、抵償，已有未合。㈡被告販賣第二級、第三級毒品罪，並無情輕法重之可言，原審依刑法第59條規定予以減輕其刑，於法有違。被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求從輕量刑，為無理由。檢察官上訴意旨認原判決就販賣第二級、第三級毒品罪，適用刑法第59條酌減其刑為不當，則有理由；且原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以轉讓、販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安；其於偵查、原審均坦承全部犯行，犯後態度尚可；兼衡其高中肄業之智識程度，離婚，有小孩需扶養、幫人顧店之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第 5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案審酌被告所犯附表一編號 1至7、9各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告附表一編號 1至7、9所示不得易服社會勞動之罪，定其應執行刑如主文第2項所示。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修正公布，並自105年7月 1日施行。依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。

㈡扣案如附表三所示行動電話 2支，係被告聯絡附表一販賣毒品、轉讓偽藥犯行所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷 (原審卷第100頁)，並有通訊監察譯文可參，自應分別依依毒品危害防制條例第19條第1項 (販賣毒品部分)、刑法第38條第2項前段(轉讓偽藥部分)、第38條第4項之規定，於被告各次相關之販賣毒品、轉讓偽藥主文項下併予諭知沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告為附表一編號 1至7、9所示販賣毒品實際收取之報酬，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣其餘扣案之甲基安非命、記帳本、行動電話等物，被告供稱與本案犯行無關(原審卷94-104頁)，且無證據證明為本案犯罪所得或供犯罪所用之物，無從宣告沒收。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第 1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第 2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。