臺灣高等法院105年度上訴字第800號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第800號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

范櫂枰

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第584 號，中華民國105 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第23024 號、103年度偵字第16993號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范櫂枰前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度易緝字第3 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國101 年10月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠范櫂枰與李玟寬（另案經有罪判決確定）共同基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意聯絡，於102 年5 月初，由范櫂枰提供不知情之黃杰之身分證字號，由李玟寬於102 年5 月7 日18時2 分，冒用黃杰名義，於露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天市集公司）拍賣網站上填寫制式表格，申辦「love00000000」號會員帳號使用，並將該申請帳號之制式電磁紀錄表格之準私文書，傳送予露天市集公司而行使之，足以生損害於黃杰及露天市集公司對於會員帳號管理之正確性。李玟寬旋以該帳號於上開網站刊登販賣全新HTC NEW ONE 手機之不實訊息，復提供詹源池（另案經檢察官不起訴處分確定）所有之0000000000號行動電話為聯繫用。曾國恩於102 年5 月9 日下午5 時許，在金門縣金城鎮○○路0 號上網瀏覽前開不實訊息，誤認賣家確有販售手機之意而撥打電話與李玟寬聯絡，雙方相約於同年月13日下午3 時43分，在臺北市○○區○○路00號前交易，屆期即由李玟寬佯裝快遞人員面交，曾國恩不疑有他，當場給付新臺幣（下同）18,500元，李玟寬則交付內裝撲克牌之包裹1 個予曾國恩。嗣曾國恩將包裹開拆，始知受騙。

㈡范櫂枰基於意圖為自己不法所有詐欺取財犯意，於102 年5月20日前某時，在YAHOO 奇摩拍賣網站以拍賣代號「Z0000000000 」刊登販售「SAMSUNG NOTE 2 N7100 16G全新手機，售價新臺幣（下同）13,500元、運費80元」之不實訊息，並提供行動電話門號0000000000號予買家聯繫。適黃馵藶於102 年5 月20日上網瀏覽上開拍賣網頁後，誤認該拍賣網頁所販賣之商品確為新品而下標購買，並撥打電話聯絡購買事宜，范櫂枰佯以「李志誠」名義向黃馵藶詐稱販售之手機確為新機，並指示黃馵藶將款項含運費合計13,580元匯入李玟寬（原名為李志誠，經不起訴處分確定）所有設於台新國際商業銀行（下稱台新銀行）三和分行、戶名「李志誠」、帳號00000000000000號之帳戶，黃馵藶依指示於同年月21日匯入13,580元，范櫂枰再另向不知情之周姿君購買中古SAMSUNGNOTE 2 N7100 16G手機充當全新商品，並通知周姿君寄送予黃馵藶。嗣黃馵藶於同年月25日受領後，發覺所收受之手機係瑕疵中古貨，始知受騙而報警處理，經警循線查獲。

二、案經黃馵藶訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；曾國恩訴由臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執（本院卷第124 頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦未聲明異議，本院審酌該等證據取得並無違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

二、事實一、㈠部分，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷三第19頁背面，本院卷第118 頁背面至122 頁、第155 頁），核與同案被告李玟寬於警詢、偵查證述、證人即告訴人曾國恩於警詢、偵查中指述、證人黃杰於警詢、偵查中陳證情節大致相符（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第17244 號卷，下稱偵二卷，第5 至10、14至15、57、68至72、87至92頁），並有曾國恩指認犯罪嫌疑人照片、臺北市政府警察局中正第一分局照片黏貼用紙翻拍現場照片2 張、露天拍賣網站「love00000000」帳號登錄IP通聯調閱查詢單資料、會員基本資料、0000000000號行動電話通聯調閱紀錄查詢單、黃杰提供之未申辦門號聲明書、切結書、中華電信股份有限公司行動電話／第三代行動通信業務（租用／異動）申請書資料等在卷可稽（偵二卷第11、13、16至19、20至34、96至101 頁，原審卷一第67、68頁），被告之自白與事實相符，可以採信。事實一、㈡部分，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第36頁背面、71、187頁背面，本院卷第118頁背面、第154頁背面），核與證人即告訴人黃馵藶指述情節大致相符（臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第0000000000號卷，下稱偵一卷，第1至2頁；臺灣臺南地方法院檢察署102 年度核交字第3753號卷，下稱偵三卷，第4頁），並有台新銀行三和分行帳號第00000000000000 號帳戶（戶名：李志誠）開戶資料及交易明細、黃馵藶之台新銀行海佃分行存摺封面及內頁影本、以黃馵藶為收件人之郵寄收執單、范櫂枰之身分證及健保卡影本、YAHOO奇摩拍賣網站網頁資料、SAMSUNG NOTE 2 N7100 中古手機照片在卷可參（偵一卷第3 至16頁），足認被告上開自白亦與事實相符，可以採信。

三、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第220 條第1 項、第2 項分別定有明文。又「電磁紀錄」，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所制成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦有明文。而文書之行使，每因文書性質、內容不同而異。刑法第220 條第2項之準文書，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示其用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。事實一、㈠被告與李玟寬基於犯意聯絡，由李玟寬在露天市集公司拍賣網站提供之制式表格，輸入黃杰之身分證字號等資料（申請人姓名黃煥榮），表示黃杰欲申辦「love00000000」會員帳號使用；該制式會員申請表格係藉由電腦處理之電磁紀錄，而其內容須輸入申請人之姓名、身分證字號及帳號名稱，其屬刑法第220 條所規定之準私文書，應無疑義，且該申請表格一經傳送予露天市集公司即達行使，自足生損害於黃杰及露天市集公司就該帳戶開設及管理之正確性。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條、第339 條之4 規定，於103 年6 月18日修正增訂公布施行，並於103年6 月20日生效。刑法第339 條原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。修正後刑法第339 條：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；增訂刑法第339 條之4 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。3 人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。比較新舊法之結果，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339 條規定論處。

五、核被告就事實一、㈠所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪，及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。就事實一、㈡所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。事實一、㈠部分，被告與李玟寬間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。次按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。事實一、㈠部分，被告與李玟寬於102 年5 月7 日向露天市集公司申設帳戶犯行使偽造準私文書罪後，即由李玟寬張貼販賣全新HTC NEW ONE 手機之不實廣告，曾國恩於同年月9 日下午5時瀏覽該廣告，撥打電話與李玟寬聯絡，李玟寬即對曾國恩施用詐術，致曾國恩陷於錯誤而同意購買，並約定於同年月13日交易而受損害。被告與李玟寬申設帳戶之目的，係為供詐欺取財使用，渠等所犯之行使偽造準私文書罪與詐欺取財罪，具行為局部同一，應依想像競合犯規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。所犯事實一、㈠、㈡共2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、撤銷改判部分（即事實一、㈠）：原審就事實一、㈠部分，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，容有疏誤，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告前涉有多次詐欺案件經科刑判決確定，仍不思進取，為獲取錢財，竟與李玟寬共同以前開方式申設露天市集公司帳戶，再以網路詐欺之手段騙取曾國恩財物，行為實屬不該，惟考量被告終能坦承犯行，尚有悔意，且已賠償曾國恩所受損害（本院卷第146 頁背面），犯後態度良好，並斟酌被告現職為客服專員，月收入約4 萬8 千元，育有一子尚年幼等家庭經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

七、上訴駁回部分（即事實一、㈡）：原審同此認定，以被告此部分犯行明確，適用刑法刑法第2條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，並審酌被告正值青年，不思正途賺取財物，竟以上開方式騙取財物，誠屬不該，然考量被告犯後始終坦承犯行，尚有悔意，且已賠償黃馵藶，彌補其所受損害，而黃馵藶亦表示對刑度並無意見（原審卷三第49頁），及其犯罪動機、目的、手段、詐取款項數額、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以1000元折算1 日。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨略以：被告自99年起多次冒用他人名義申辦門號或拍賣網站帳號，並涉有詐欺取財、偽造文書之犯行，足徵被告不知悔改，且提供他人門號，造成檢調追查犯罪困難，原審僅量處被告有期徒刑5 月實屬過輕，請求撤銷原判決另為合法判決等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。且被告自始坦承犯行，並已賠償黃馵藶損害，顯見已有悔悟並為盡力填補己身所造成之過錯，本院審酌上情，認原判決量處之刑並無過輕，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

八、本院撤銷改判部分所宣告之刑（即有期徒刑5 月），與上訴駁回原審所宣告之刑（即有期徒刑5 月），應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第210 條、第220 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 款、第50條第5 款、第55條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第220條：（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

修正前中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。