臺灣高等法院105年度上訴字第84號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第84號

上訴人

即被告

黃俊民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1646號，中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第6585號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892 號刑事判決意旨）。

二、原判決意旨略以：

（一）上訴人即被告黃俊民①前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9 月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1084號不起訴處分確定。②復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣嘉義地方法院以91年度毒聲字第368 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1 月21日停止戒治處分出所，所餘期間並付保護管束，於92年6月7日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，刑事責任部分，則經臺灣嘉義地方法院以91年度簡字第643號判決判處有期徒刑4月確定（已執畢，惟於本案不構成累犯）。③又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第132號判決判處有期徒刑1年確定。④再於98年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第469 號判決判處有期徒刑9月確定，並與上開有期徒刑1年部分接續執行，於99年8月27日縮短刑期假釋出監，甫於99年11月2日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯）。詎黃俊民猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5月21日上午8時許，在其朋友位於新北市鶯歌區桃鶯路上某住處內，將海洛因、甲基安非他命摻水混合後置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於104年5月23日上午9 時37分許，因其為毒品列管人口，經警通知採尿檢驗，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，向警員自首其上揭犯行，復同意採集尿液檢驗而接受裁判，鑑驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

（二）認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

１、上揭犯罪事實，業經黃俊民於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱，且其於104 年5 月23日上午9 時37分許為警方採尿送驗後，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於104 年6 月18日出具之尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000 號）各1 紙附卷可稽。再依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。依Verstraete發表於Therapeutic Drug Monitering 2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15 毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54 小時而最大時限為11.3天；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號、96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為原審職務上已知之事實，足認黃俊民任意性自白與上開犯罪事實相符，堪以採認。

２、查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。而黃俊民供稱：伊係將甲基安非他命、海洛因混合後，放入針筒注射靜脈方式吸食，係同時施用甲基安非他命、海洛因等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明黃俊民為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對其有利之判斷，足認其上開供述情節，尚屬可信。

３、再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，黃俊民本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

４、綜上所述，本案事證已臻明確，黃俊民犯行洵堪認定，應予依法論科。

（三）論罪科刑之理由：

１、核黃俊民所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。黃俊民以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

２、黃俊民有上開前科及執行記錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年臺上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度臺上字487 號判決可資參照）。查黃俊民於上述時、地，經警通知採尿檢驗，員警雖查悉其具毒品前科素行，然無查獲其施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對其涉犯本件施用海洛因及甲基安非他命毒品犯行有合理懷疑，其於製作警詢筆錄時，經警方追問而主動向警方坦承有前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，此經黃俊民供明在卷，則其在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，即合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

３、爰審酌黃俊民曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行程序後，仍未知警惕，再犯本案之罪，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為施用毒品犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況、檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以示懲儆。又黃俊民為本案施用海洛因及甲基安非他命犯行所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或依法應沒收之物，故不予宣告沒收，附此敘明等語。

三、黃俊民上訴意旨略以：伊於警詢、偵查及原審均為有罪陳述，於法可審核酌輕量刑，又伊係將海洛因及甲基安非他命摻水混合後置入注射針筒，以靜脈注射方式施用，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與第二級毒品罪，為想像競合犯，原審量處有期徒刑1 年實在過重云云。惟查，刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就黃俊民所犯施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑1 年，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就其所犯本件施用第一級毒品罪之情狀說明其量刑審酌之根據，黃俊民所持之審酌量刑輕重等事由，業經原判決詳予論究在卷，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。況依毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑6 月，而黃俊民前有多次施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒、施以強制戒治，及判處有期徒刑之紀錄，復有累犯加重事由，原審並審酌黃俊民合於自首減輕之要件，據以量處有期徒刑1 年，已屬從輕，難謂有何違法或不當之處。其猶執前詞再事爭執，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，徒以原審已詳為審究之事項，空言請求從輕量刑，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。