臺灣高等法院105年度上訴字第873號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第873號

上訴人

即被告

陳佳汝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2168號，中華民國105年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度撤緩毒偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○㈠於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以96年度毒聲字第838 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年1月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以96年度毒偵字第2928號為不起訴處分確定；㈡於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第6740號判決判處有期徒刑4 月確定，並於100年3月31日易科罰金執行完畢。㈢於100 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第2786號判決判處有期徒刑10月，再經本院以101年度上訴字第1187號判決駁回上訴確定；㈣於100年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第548 號判決判處有期徒刑11月確定；上開㈢、㈣2罪，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第5233號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於103年2月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於103年6月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（以上構成累犯）。猶不知悔改，㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月21日晚間11時許，在友人新北市板橋區住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月22日凌晨3、4時許，在友人新北市板橋區住處內，以點燃含海洛因之香菸吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於103年7月23日凌晨0 時45分許，在新北市○○區○○街00號太陽神網咖為警查獲，並在其隨身攜帶之零錢包內扣得其所有供挖取甲基安命他命所用，內含甲基非他命殘渣之塑膠吸管1 支。嗣經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於上揭時、地以上揭方式分別施用甲基安非他命、海洛因各1 次之犯罪事實，業經被告於偵查中、原審審理時均坦承不諱（見103 年度毒偵字第5223號卷第64頁，原審卷第22頁反面、第26頁），且經警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月7 日濫用藥物檢驗報告各在卷可憑（見上揭偵卷第22頁、第51頁、第50頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。又被告有施用第一級毒品前科，並自同一毒品來源取得甲基安非他命與含海洛因之香菸，其上訴否認知悉香菸內含有海洛因毒品成分云云，不足採信。又被告於警詢時、偵查中均坦承警方在其隨身攜帶之零錢包內扣得之塑膠吸管1 支係其所有，並供其挖取甲基安非他命施用甚詳（見上揭偵卷第8 頁、第32頁），並有警方在被告隨身攜帶之零錢包內查獲塑膠吸管1支之照片3張在卷可考（見上揭偵卷第23頁至第24頁），而扣案之塑膠吸管1 支經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年8月19日毒品鑑定書在卷可按（見上揭偵卷第58頁）。足證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。被告於原審審理時改口扣案塑膠吸管1 支非其所有，亦與施用毒品無關云云，洵不足採。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。被告前於96年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年1月9日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之99年、100年，又犯多次施用毒品案，經法院判刑確定，並執行完畢後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審就施用第二級毒品部分對被告論罪科刑，固非無見。惟查：原審誤認扣案塑膠吸管1 支非被告所有，亦與施用毒品無關，且未就扣案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之塑膠吸管1 支諭知沒收銷燬，自有未合。被告上訴指摘原審量刑過重，雖無理由。惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳（見本案被告前案紀錄表），自陳樹仁家商幼保科畢業，婚姻狀況未婚，育有子女2 人，曾任職幼教老師，現為服務生，月收入新臺幣2萬2千元（見上揭偵卷第71頁被告基本資料表）。被告有多次施用毒品前科，未能戒除惡習，再次施用第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之被告所有供其挖取甲基安命他命施用之塑膠吸管1 支，與所含甲基非他命殘渣無法完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

四、原審以被告施用第一級毒品海洛因部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並依刑法第57條規定，審酌被告之智識程度（高職），自稱家庭經濟貧寒，須撫養2 名未成年子女之生活狀況。被告有多次施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，再犯施用第一級毒品罪，戕害自己身心健康，及被告於偵查中、原審審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。原審此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，並未濫用其自由裁量之權限。被告上訴否認其有施用第一級毒品之主觀犯意，並以其須賺錢照顧家人等由指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。