臺灣高等法院105年度抗字第1283號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1283號

抗告人

即受判決人

徐禹展

上列抗告人即受判決人因聲請再審案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年10月12日裁定（105年度聲再字第33號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

(一)抗告人即受判決人（即再審聲請人，下稱聲請人）徐禹展因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審易字第1078號判決判處應執行有期徒刑8月，其不服提起上訴，嗣經本院以105年度上易字第1716號判決以上訴未提出具體理由，駁回其上訴確定，有前開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可證，是聲請人為其之利益向本案實體確定判決之第一審法院即原審法院聲請再審，核屬適法，合先敘明。

(二)聲請再審意旨固提出原審漏未審酌，聲請人已於警詢時自首犯行，犯後態度良好等事由，係屬刑事訴訟法第421條規定所稱之「重要證據漏未審酌」，爰依該條文規定聲請再審。然聲請人所聲請再審之案件，經原審法院以105年度審易字第1078號判決判處應執行有期徒刑8月後，其不服提起上訴，並經本院105年度上易字第1716號判決以其上訴未提出具體理由，不合法律上程式為由駁回上訴，業如前述，是本案並非經「合法上訴」而於「第二審確定」之有罪判決，聲請人本不得依刑事訴訟法第421條規定，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由，就第一審有罪確定判決提起再審，是以聲請人據以聲請再審，於法未合。

(三)聲請人另爰依刑事訴訟法第422條第2款聲請再審，然該條文規定：「有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：一、有第420條第1款、第2款、第4款或第5款之情形者。二、受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。三、受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者。」，係為受判決人之不利益所為之再審事由，聲請人顯然誤引法條，容有誤會。

(四)縱依刑事訴訟法第420條第1項第6款審酌再審事由，然刑事訴訟法第420條業於民國104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行。修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又同條第3項規定：前述之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。是依修正後規定，所謂發現「新事實或新證據」，雖不以該事實、證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該事實、證據未經法院調查斟酌，且就事實、證據本身單獨或先前之證據綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，此有最高法院104年度台抗字第365、382號裁定意旨可資參照。而本案聲請人對於原判決認定之犯罪事實並未爭執，僅係以原審未考量其自首之事實，惟查，原審判決實已將聲請人自首之情形，即「復被告就犯罪事實(一)(二)部分，係因另案分別經桃園市政府警察局大園分局、桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所員警查獲後，主動告知其有各該次施用毒品之犯行，有桃園市政府警察局大園分局105年6月15日園警分刑字第1050012517號函、桃園市政府警察局蘆竹分局105年6月1日蘆警分刑字第1050011727號函所附職務報告附卷可憑，是被告各該次之施用毒品犯行，堪認係在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向員警自首而接受裁判，故均依刑法第62條前段規定，減輕其刑」，納入量刑審酌之因素，此有該判決書在卷可稽，要無未加以考量之情事；且上開事由審酌與否，僅牽涉量刑之輕重，並不足以動搖原確定之有罪判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，揆諸前揭規定及說明，亦無從為對本案確定判決聲請再審之理由，併此敘明。

(五)綜上，聲請人前揭所述聲請再審之理由，並不合於刑事訴訟法第421條聲請再審之要件，依法無從開啟再審程序，聲請人以之為再審事由聲請再審，於法未合，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：縱依刑事訴訟法第420條第1項第6款審酌再審事由，亦應得再審云云。

三、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：…六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款條文既稱輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別。換言之，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。至於同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，即非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審（最高法院105年度台抗字第346號裁定意旨參照）。

四、經查：

(一)聲請人因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審易字第1078號判決各判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，嗣經本院認聲請人上訴不合法律上之程式，以105年度上易字第1716號判決上訴駁回確定，有上開各判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑。

(二)抗告意旨固認縱依刑事訴訟法第420條第1項第6款審酌再審事由，亦應得再審云云。然所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。至於同一罪名之有無自首等刑罰加減之原因，僅影響科刑範圍，但罪質不變，即非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審，已如前述，是聲請人以其有自首之情而聲請再審，已與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之要件不符，不得據以聲請再審。更遑論就原審法院105年度審易字第1078號判決以觀，其事實及理由欄一犯罪事實(一)已載明「嗣於翌（3）日凌晨3時42分許，徐禹展因另案而為警在觀音區育仁路1段198號前查獲後，在尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向桃園市政府警察局大園分局員警自首上開施用毒品犯行」、犯罪事實(二)亦載明「嗣於同年月7日下午5時26分許，徐禹展因另案而為警在桃園市○○區○○路0段000號前查獲後，在尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所員警自首上開施用毒品犯行」；事實及理由欄三並說明「復被告就犯罪事實(一)(二)部分，係因另案分別經桃園市政府警察局大園分局、桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所員警查獲後，主動告知其有各該次施用毒品之犯行，有桃園市政府警察局大園分局105年6月15日園警分刑字第1050012517號函、桃園市政府警察局蘆竹分局105年6月1日蘆警分刑字第1050011727號函所附職務報告附卷可憑，是被告各該次之施用毒品犯行，堪認係在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向員警自首而接受裁判，故均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之」，該判決已認定聲請人有自首之事實，並已依法減輕其刑，顯無聲請人所稱漏未審酌其自首犯行之情，甚為灼然。準此，原裁定駁回聲請人再審之聲請，顯屬有據。聲請人徒憑主觀之見而執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。