臺灣高等法院105年度上易字第1248號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1248號

上訴人

即被告

高源峰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第619號，中華民國105年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2441號、105年度毒偵字第190、214號，及移送併辦案號：105年度毒偵字第326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高源峰前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年 9月26日因停止戒治出所交付保護管束，嗣因撤銷停止戒治，執行殘餘戒治處分，於91年10月11日戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第 185號為不起訴處分確定。再因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第800號判處有期徒刑8月、9月、5月，定應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經本院以98年度上訴字第65號判決駁回上訴確定。又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以97年度訴字第3152號判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定。復因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3786號判決處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定。復因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第 287號判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑 1年確定。再因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2736號判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑 1年確定。上開5案件合併定應執行有期徒刑5年 3月確定（刑期起算日期：98年5月25日，指揮書執畢日期：103年8月8日，下稱第一執行案）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1080號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1586號判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定。上開2案經裁定合併定應執行有期徒刑1年 8月確定（刑期起算日期：103年8月9日，指揮書執畢日期：105年4月 8日，下稱第二執行案），並與前開第一執行案接續執行，於103年9月23日縮短刑期假釋出監，前開第一執行案部分，則於103年8月 8日執行完畢。

二、詎其仍未戒除毒品，於強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於：㈠104年10月7日上午11時 5分許為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年10月7日上午11時5分許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室通知採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。㈡104年12月4日上午8時55分許為警採尿往前回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月4日上午7時30分許，為警在臺北市○○區○○街00巷0號0樓住處拘提到案，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署偵辦後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本件被告僅對原審判決認其於前揭104年10月7日上午11時 5分許為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時、同年12月4日上午8時55分許為警採尿往前回溯4日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行提起上訴，並經被告於本院審理時所確認（見本院卷第63頁反面），故被告另犯於104年7月30日14時39分許為警採尿往前回溯 4日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業經原審判決確定，故本院僅就原審判決中被告於 104年10月7日上午11時5分許為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時、同年12月4日上午8時55分許為警採尿往前回溯 4日內之某時，施用第二級毒品罪部分審理，先予敘明。

二、證據能力有無之判斷：

㈠、採尿過程之合法性：

⒈本件被告於104年10月7日上午11時 5分許為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命部分：此部分係因被告受保護管束期間，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室通知採尿送驗而發現一節，有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人(被告)尿液檢體監管紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2015/10/20濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵2441卷第2頁至第5頁）。被告雖辯稱採尿時因伊尿量不足，採尿人員要伊先去觀護人處報到，再回來採尿，該約有 1個多小時，期間就把尿瓶放在旁邊，採集尿液完畢，也沒有叫伊貼封條，就叫伊離開，觀護人吳丹瓊瞭解我全程的採尿過程，可為證明云云，然此部分業經證人即臺灣士林地方法院檢察署觀護人吳丹瓊於本院審理時證稱：依採尿紀錄表等相關文件看來，我沒印象被告有採尿未完成的事，而且時間已經很久，又有很多個案報到、採尿，紀錄上沒有紀錄，我真的無法回答等語在卷（見本院卷第65頁），是證人吳丹瓊並無法證明此次採尿時，有被告所述採尿未完成即離開情事。又依證人即臺灣士林地方法院檢察署承辦本件採尿人員吳謙生於本院審理時所述：我於 104年10月 7日負責被告採尿，這次沒有問題，沒什麼印象，就是正常採尿流程，沒什麼特別的，我想不起來當日有因為被告尿量不足，叫他先去觀護人室報到後再下來補足尿液的事，沒有印象，那天程序就很正常，正常程序不是分兩次採尿，最多只是補足尿液而已，但我記不起來104年10月7日被告的採尿有無補足尿液情形等語（見本院卷第65頁至第66頁），亦不足證明此次有被告所述之尿瓶放在旁邊、二次採尿情事，至證人吳謙生固同時指稱一般採尿過程中會有補足尿液情形等語在卷（見本院卷第66頁），然本件既無從證明被告於採尿時有何補採尿液情事，已無從認定被告有補採尿液情事，是縱證人吳謙生曾因受採尿者尿液不足而為其補採，亦無從證明被告此次採尿有該補採而任令採尿瓶置於一旁情事。再參以本件證人吳丹瓊、吳謙生均無從記憶被告此次採尿有何特別補採尿液之情，顯見該次對被告之採尿應無違反法定程序情形，則該送鑑驗之尿液既非屬因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。又據此送驗之被告尿液所為鑑定之上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，自亦有證據能力。

⒉本件被告於104年12月4日上午8時55分許為警採尿往前回溯4日內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命部分：此部分係因警方偵辦案外人曾登崙販賣毒品案件，持臺灣新北地方法院檢察署拘票拘提被告到案，被告接受警察詢問時，經警依刑事訴訟法第95條規定對被告為權利告知後，有採集被告之尿液一節，有卷附被告警詢筆錄、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2015/12/15日濫用藥物檢驗報告、結文、臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、臺北市政府警察局刑警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書（見毒偵 471卷第13頁、第17頁至第22頁），已難認警察之上揭採尿程序有何違法之處，再佐以被告於警詢供稱：「（警方所採集之尿液 2瓶是否為你親自洗瓶、採集、簽封？）是的」等語（見毒偵471卷第 13頁），益見本案警方人員對被告採尿送驗之程序於法並無不合，自無違反法定程序而取得此次被告尿液之情事。本件警察既係依法定程序而採集被告之尿液，則該送鑑驗之尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。又據此送驗之被告尿液所為鑑定之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，自亦有證據能力。

㈡、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第 1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第32頁、第64頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告高源峰矢口否認有於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：這二次採尿過程都有瑕疵，不能因驗尿結果認定我這二次有施用甲基安非他命云云。然查：前揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第55頁、第58），且被告於前揭二次經採尿送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2015/10/20濫用藥物檢驗報告及2015/12/15日濫用藥物檢驗報告（見毒偵2441卷第2頁、第3頁至第4頁、毒偵471卷第17頁、第18頁）各1紙附卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。益徵被告確有先後於上開採尿時回溯96小時之某時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次無訛。足證被告前揭於原審審理時所為之自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，被告於本院審理時翻異前詞否認犯罪，應係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，是核被告高源峰前揭 2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其2次施用前持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開 2罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。復查被告有如事實欄所示之犯罪及執行情形，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，併審酌被告因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，復經法院數次判決處刑後，猶於前案假釋期間內施用毒品，足見其自律不佳、戒毒決心未堅，惡習難革，然考量其於審理中坦認犯行之態度，兼衡其國中畢業之智識程度、離婚，育有 1名子女且已成年、入監前於環境清潔公司任職之生活狀況，及被告供稱於本件施用毒品均因受週遭友人影響等語等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，並同未上訴之罪定應執行有期徒刑1年8月。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭豫珍

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。