臺灣高等法院105年度上易字第1521號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1521號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

潘鵬升

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第265 號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵緝字第568 、569 號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘鵬升因投資失利且積欠他人債務，致財務困窘，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先後為下列犯行：

（一）潘鵬升於民國104 年10月13日凌晨0 時許在臺北市○○區○○街00巷0 ○0 號4 樓住處（下稱上開住處）上網時，發現王立淵於PTT 網站貼文，徵求網友出售二手APPLE 筆記型電腦，遂透過通訊軟體LINE向王立淵誆稱願以新臺幣（下同）4 萬元之代價出售二手APPLE 筆記型電腦，致王立淵陷於錯誤，依其指示於104 年10月13日上午9 時許在高雄市○○區○○○路000 號辦公室，透過網路系統將上開款項轉入潘鵬升向不知情之友人楊睿智（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）借用之國泰世華商業銀行大同分行第000000000000號帳戶（下稱楊睿智國泰世華銀行帳戶）。潘鵬升得手後，以其中8000元償還積欠楊睿智之債務，餘款3 萬2000元則用以支付其他欠款及生活開銷，花用一空。

（二）潘鵬升於104 年10月24日在上開住處上網時，另發現周郅瑄於同日下午1 時38分許在PTT 論壇貼文，表示欲購買IPAD，隨即回信佯稱願以8800元之代價出售IPAD AIR2 ，致周郅瑄陷於錯誤，依其指示於同日晚間9 時11分許在臺北市○○區○○○路00號1 樓瑞興銀行之自動櫃員機，將上開款項轉入潘鵬升向不知情之友人蔡文傑（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）借用之玉山銀行三重分行第0000000000000 號帳戶（下稱蔡文傑玉山銀行帳戶）。潘鵬升得手後，將詐得款項用以支付欠款及生活開銷而花用完畢。

（三）潘鵬升於104 年10月25日在上開住處上網時，復發現商景凱於PTT 論壇張貼欲購買二手筆記型電腦之貼文，遂佯稱願以1 萬4000元之代價出售二手筆記型電腦，致商景凱陷於錯誤，依其指示於同日下午5 時許在臺北市○○區○○○路000 ○0 號彰化銀行西門分行自動櫃員機，將上開款項轉入蔡文傑玉山銀行帳戶內。潘鵬升得手後，將詐得款項用以支付欠款及生活開銷而花用一空。

（四）嗣因潘鵬升並未依約出貨，王立淵、周郅瑄、商景凱等人始知受騙，報警究辦而查悉上情。

二、案經王立淵、周郅瑄、商景凱分別訴由臺北市政府警察局大同分局、北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告潘鵬升於本院均表示同意有證據能力（本院卷第49頁反面至50頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由上開佯以出售筆記型電腦、平板電腦為詞，詐騙王立淵、周郅瑄、商景凱分別轉入4 萬元、8800元、1 萬4000元至不知情之楊睿智、蔡文傑前揭帳戶內，並將得款花用一空等情，業據潘鵬升坦承不諱（原審卷第12頁反面、17頁反面至18頁，本院卷第49頁），核與證人即告訴人王立淵、周郅瑄、商景凱指訴遭詐騙而將款項轉入前開楊睿智國泰世華銀行帳戶、蔡文傑玉山銀行帳戶之情相符（105 年度偵字第278 號卷，下稱偵278 號卷第10至11頁；105 年度偵字第1947號卷，下稱偵字第1947號卷，第33至34、46至47頁），並有證人楊睿智於警詢、檢察官訊問時證稱：潘鵬升向伊借8000元，要伊把國泰世華銀行帳戶資料拍照傳給他，他會請女友匯款還錢，後來匯入4 萬元，扣除借款8000元後，伊在臺北市○○區○○○路000 號12樓住處將現金3 萬2000元交給潘鵬升等語（偵278 號卷第8 頁反面至9 、70至71頁），及證人蔡文傑於警詢、檢察官訊問時證稱：潘鵬升於104 年10月23日使用通訊軟體LINE約伊打麻將，但潘鵬升稱他身上沒帶現金，也沒有提款卡，向伊借用玉山銀行帳戶，並表示他的女友會將錢匯過來，104 年10月24日伊將已入帳之8800元交給潘鵬升，又於104 年10月25日見面時，將另一筆1 萬4000元交給潘鵬升等語（偵1947號卷第17頁反面至18頁）明確。復有潘鵬升與王立淵之LINE對話內容翻拍照片、王立淵轉帳交易完成之截取畫面、潘鵬升104 年10月30日切結書、楊睿智與潘鵬升之LINE對話內容翻拍照片、楊睿智之國泰世華銀行大同分行第000000000000號帳戶對帳單、存摺影本、蔡文傑之玉山銀行第0000000000000 號帳戶存摺封面及交易明細影本、瑞興銀行自動櫃員機交易明細表、周郅瑄與潘鵬升通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片、商景凱與潘鵬升通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片、商景凱之彰化銀行萬華分行第00000000000000號存摺封面及交易明細影本、玉山銀行存匯中心104年11月20日玉山個（存）字第0000000000號函在卷可稽（偵278 號卷第20至24、24頁反面至25、26、27、28頁反面、29、73至83頁、偵1947號卷第24、36、40至41、53至60、49、61頁），潘鵬升前開任意性之自白確與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，潘鵬升上開詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪部分：

（一）核潘鵬升所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（共3 罪）。

（二）潘鵬升所犯上開詐欺取財3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

二、撤銷改判部分：

（一）原審以潘鵬升罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查潘鵬升分別向王立淵、周郅瑄、商景凱詐欺取得之4 萬元、8800元、1 萬4000元，均屬潘鵬升為本件詐欺取財犯行所得之財物，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決未及審酌及此，未依法就上開未扣案犯罪所得分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有未合。

（二）檢察官上訴意旨略以：潘鵬升曾以類似犯罪手法為詐欺取財犯行，經臺灣臺北地方法院於104 年2 月24日以104 年度審簡字第303 號判決判處執行拘役120 日、有期徒刑2月，緩刑2 年，復經臺灣臺北地方法院於104 年6 月8 日以104 年度審簡字第715 號判決判處拘役30日，未及數月，即再犯本件3 次詐欺犯行，且事後未賠償王立淵、周郅瑄、商景凱等3 人，原審僅判處應執行有期徒刑6 月，尚嫌過輕等語。潘鵬升上訴意旨略以：原審量刑過重，希望能與王立淵等人和解等語。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，查本件原審已就潘鵬升之行為罪責及刑法第57條各款所列情狀予以斟酌，是原審據此所為量刑並無不當，檢察官以原審量刑過輕、潘鵬升以原審量刑過重，而指摘原判決不當，均無理由。而潘鵬升未於原審程序進行中，與王立淵、周郅瑄、商景凱和解賠償，亦與原審認事用法等無涉。惟原判決既有上揭違誤之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。而原審諭知定執行刑部分，失所附麗，併予撤銷。

（三）爰審酌潘鵬升正值壯年，不思循正途賺取財物，且前因犯詐欺罪，經臺灣臺北地方法院先後以104 年度審簡字第303 號判決、104 年度審簡字第715 號判決分別判處罪刑確定，有上開判決影本及本院被告前案紀錄表可稽，其仍不知悔改，再以相同手法行騙，所為已影響社會正常交易安全，惡性非輕。惟念其犯罪後尚能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、所得財物、智識程度、家庭及經濟狀況、雖於本院與周郅瑄、商景凱達成和解，卻未依約賠償，有和解筆錄及本院公務電話附卷可考（本院卷第56、57、58頁），復未賠償王立淵之損失等一切情狀，各量處有期徒刑3 月、2 月、2 月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之標準，併定其應執行有期徒刑6 月，暨諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之標準，以示懲儆。

（四）沒收部分：

１、潘鵬升詐欺王立淵、周郅瑄、商景凱分別得款4 萬元、8800元及1 萬4000元。而周郅瑄、商景凱雖於本院與潘鵬升達成和解，約定賠償1 萬1000元及1 萬6500元，然潘鵬升未依約還款等情，有本院105 年8 月29日和解筆錄、公務電話紀錄在卷可考（本院卷第56、57、58頁）。爰依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於各罪項下分別沒收前揭犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。併依修正後刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行之」，是就有期徒刑部分定執刑後併計犯罪所得共6 萬2800元沒收之，暨於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、修正後刑法第38之1 第2 項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或顯以不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。查本件潘鵬升雖將其詐欺王立淵得款4 萬元中之8000元，用以償還楊睿智之借款，業經潘鵬升、楊睿智供證明確（偵278 號卷第6頁反面至7 、8 頁反面至9 、70至71頁，本院卷第49頁）。是楊睿智取得此部分犯罪所得8000元，乃因潘鵬升清償借款使然，非因潘鵬升之詐欺取財行為而「無償」或「顯以不相當之對價」取得，是就上開楊睿智取得之8000元犯罪所得，無從對楊睿智諭知沒收，併此敘明。

肆、潘鵬升經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。