臺灣高等法院105年度上易字第1775號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1775號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

TAOCHAIYAPHOOM NIPON（中文姓名：吳昌宏，泰國

　　　　　　吳宗霖

上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1783號，中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第8158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、TAOCHAIYAPHOOM NIPON（下稱吳昌宏）前因施用毒品等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣基隆地方法院以102 年度聲字第990 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月，於民國102年10月31日執行完畢。吳宗霖則因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1930號判決判處有期徒刑6 月，於99年5 月26日易科罰金執行完畢。詎其等均猶不知悔改，基於為自己不法所有之犯意聯絡，先後於附表所示時間、地點，皆持客觀上足供兇器使用之鐵勾1 支、剪刀1 把（均未扣案），以鐵勾開啟地面手孔蓋，再用剪刀剪斷設置於路面下方，屬中華電信股份有限公司臺灣北區分公司（下稱中華電信公司）所有、如附表各編號所示型號及長度之電纜線，得手後旋即駕車離開現場，並將之販售牟利。嗣中華電信公司人員發覺電纜線遭竊，經報警處理，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳昌宏、吳宗霖於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第95、96頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據吳昌宏、吳宗霖均矢口否認有何竊取本案電纜線之犯行，吳昌宏辯稱：是警員要求伊認罪，伊才承認云云。吳宗霖則辯稱：伊在103 年10月間才認識吳昌宏，不可能在103 年7 、8 月間一起竊取本案電纜線，吳昌宏於警詢、偵查中是胡亂指認云云。經查：

㈠中華電信公司所有、如附表各編號所示地點之電纜線，先後於103 年7 月29日、同年月31日及同年8 月1 日遭人竊取105 公尺、52公尺及120 公尺之事實，業據證人即告訴代理人陳瑞桐於警詢、偵查及本院審理時指述綦詳（偵查卷第36頁反面、42、144 頁反面，本院卷第127 頁），並有失竊現場調查報告3 件、現場照片1 份在卷可稽（偵查卷第71、81、83至85、88至92頁，本院卷第116 至118 頁），堪予認定。

㈡吳昌宏於警詢、偵查及原審準備程序中，亦自承上開犯罪事實不諱（偵查卷第15、143 頁反面、166 頁反面、167 頁，原審卷第63頁），並明確指陳：「…大部分是由綽號『小林』男子開車，到達竊盜地點後，由綽號『小林』男子負責開啟人孔蓋及下去剪電纜線，我則在一旁負責把風，先把電纜線兩端剪斷後，再將其中一端綁在車子後保險桿處，再利用車子的動力將電纜抽出，將所竊取電纜線抽出後，我們兩人再合力電纜線收進去車子內，同時再將人孔蓋蓋好。」「竊得電纜線後，會先將電纜線剝皮，然後再綽號『小林』男子將裡面的銅拿去桃園市○○區○○街0 號之1 『欽旺資源回收場』變賣。」「編號2 男子（指吳宗霖）就是綽號『小林』男子無誤。」「（在林口區的這些電纜，是你和誰去偷的？）跟小霖一起去偷的，他叫吳宗霖。」「（103 年7 月29、8 月1 日林口區你指認過的地方，總共有3 個地方的電纜線失竊，就這三件竊案，你是否承認？）有。」「（當時你們開的車是誰的？）是小霖（指吳宗霖）的。」「（你們偷完當天就會把電纜線賣掉？）晚上去偷，早上就拿去賣。」「（你們都是把電線先燒好，再拿過去回收場賣？）我們都是先燒好。」「（你們怎麼知道有電纜線可以偷？）我們一起去看的。」「（是誰提議要去偷電纜線？）吳宗霖。」等語在卷（偵查卷第15至17、143 頁反面、167 頁），核與證人即欽旺資源回收場老闆許健緯於警詢、偵查及原審審理時證述：吳宗霖就是小霖，他和吳昌宏一起到伊經營之資源回收場販賣廢銅線，但吳昌宏不會自己來，都是和吳宗霖一起，且由吳宗霖負責對話，吳昌宏都在旁邊沒有講話，所販售之銅線外皮都已經燒掉等情相符（偵查卷第26頁反面、27、144 頁，原審卷第92、93頁），並有新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人表2 紙在卷可憑（偵查卷第44頁反面、45頁反面），足認吳昌宏上揭不利於己及共犯之陳述，乃信而有徵，復有前揭之陳瑞桐證詞、失竊現場調查報告及現場照片等證據足資補強，則吳昌宏、吳宗霖確有如附表各編號所示之竊取電纜線犯行，實堪予認定。

㈢吳昌宏嗣於原審105 年4 月28日審理，以及本院準備程序、審理時，改稱：伊沒有犯這3 件竊案，是警察帶伊去現場，要伊承認云云。然吳昌宏於原審審理時，已自承聽、說中文並無障礙，且毋庸透過泰語通譯即能與原審法官溝通無礙，僅不能讀、寫中文而已（原審卷第151 頁反面、152 頁），可見警詢、偵查中雖未有泰語通譯到場，但其與警員、檢察官間之對話，實應順暢無礙。再者，吳昌宏於偵查中猶能明確向檢察官表示哪些案件係伊與吳宗霖共犯、何者則與案外人即綽號「阿新」之莊家成所為（偵查卷第167 頁反面、171 頁反面、172 頁），益徵吳昌宏並無誤會警員或檢察官語意而胡亂回答之可能。又警員、陳瑞桐及吳昌宏曾於104年1 月23日，前往中華電信公司電纜線失竊現場進行指認，有現場照片1 份在卷可佐（偵查卷第76至94頁），陳瑞桐於本院審理時，復證稱：「（104 年1 月23日現場確認時，吳昌宏有無一同前往？）有。」「（當時吳昌宏對你所指認之各個遭竊地點，有何反應？吳昌宏有無否認或爭執其並未到該地點竊取電纜線？）吳昌宏帶著我跟警察去，是吳昌宏說地點在什麼什麼地方，我再跟我們的失竊紀錄核對」「（吳昌宏當時跟警察的互動如何？）很好。」「（在整個過程中，警察有無叫吳昌宏一定要指認哪些地方？或叫他一定要怎麼回答？）沒有，都是吳昌宏自己說的。」等語綦詳（本院卷第127 頁），對照吳昌宏於警詢、偵查中供稱：「因為我之前害怕不想講，但後來警方（第一次借詢時）要離開前，我想說一次講清楚會比較輕鬆，所以我才主動要求警方帶我去清查。」「（今警方至臺北監獄將你借提出來，你是否同意帶同警方至你曾竊取中華電信電纜線之地點？有無遭受脅迫、威脅、利誘？）是我本人同意帶同警方前往勘查。都沒有。」「（這些地方是你跟警察講的？還是警察帶你去看，請你確認？）是我自己跟警察講的。」等情以觀（偵查卷第14、143 頁反面），足認吳昌宏於警詢、偵查中不利於己之供述，確實出於其自由意志，要無受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法而為陳述之情形。況吳昌宏於原審準備程序仍為認罪之答辯（原審卷第63頁），並於原審審理時陳稱：「（警察有打你、罵你、恐嚇你、要求你照他們的話說，不然會對你不利的情形嗎？）沒有打我、罵我、恐嚇我，…。」「（到地檢署檢察官問你的時候，檢察官有要求你一定要怎麼講的情形嗎？）…在檢察官那邊他沒有要求我要怎麼講。」「（檢察官有打你、罵你、恐嚇你，要你一定要承認犯罪嗎？）沒有。」等語（原審卷第102 頁反面），益徵警員並未以不正之方法要求吳昌宏認罪，否則以吳昌宏智識程度正常、中文溝通無礙之表達能力，在已非警員所能影響之檢察官及法官訊問時，焉有隻字未提此節，反仍一再坦承犯罪之可能？是以吳昌宏翻異前詞，改稱：係警員要求伊認罪云云，洵屬事後卸責之詞，要無可採。

㈣許健緯於原審審理時，復具結證稱：「（為何可以確認是吳宗霖跟吳昌宏一起去你的回收場出售廢電纜？）因為賣銅線的人很少，我那邊是鄉下，通常是工地的人來，有一些賣廢紙、廢鋁的是固定的人我知道，很少有賣廢銅線的，所以我印象深刻。」「（警方沒有通知你之前，你確實知道我《指吳宗霖》的名字嗎？）知道。」「（我去你那邊確實有登記本子嗎？）有記載，他《指吳宗霖》第一次去的時候我就跟他說要買賣銅線一定要登記，因為這是桃園縣環保署的規定，是規定賣銅線一定要登記，只有水電行才沒有登記，吳宗霖沒有跟我說他是水電行的，所以依照我的作業方法都會登記。」等情明確（原審卷第94頁反面、96頁）。而吳昌宏、吳宗霖販售已除去外皮之電纜線予許健緯時，均由吳宗霖負責對話，吳昌宏則僅在一旁沒有說話等情，另經許健緯、吳昌宏證述明確（原審卷第93、100 頁），核與吳宗霖於偵查中自承：「（幫吳昌宏介紹資源回收場是要做什麼？）吳昌宏要去賣電線。」「（你介紹他去哪家？）欽旺。」「（你帶吳昌宏去幾次？）3 、4 次。」「（到資源回收場，是誰跟老闆講話？）都是我。」「（既然要賣的是吳昌宏，為何你要幫他講話？）因為他跟老闆不熟，他也不太會講話。」「（資源回收場的登記表，為何要寫你的名字？）因為只有我帶身分證。」「（你又沒有在上面寫身分證字號，你帶身分證有何用處？）我跟老闆原本就認識，但我從來沒有在他登記簿上面寫身分證字號。」「（既然沒有寫身分證字號，為何不乾脆直接登記吳昌宏的名字？）我不知道，…。」等情相符（偵查卷第148 頁反面、149 頁），益徵吳昌宏、許健緯上開證詞，確為真實可採，且適足以佐證吳昌宏於警詢、偵查中所稱：是吳宗霖提議要去偷電纜線，這3 件竊案均係其等2 人共犯乙節，絕非子虛，蓋吳昌宏之中文聽、說能力並無障礙，業如前述，苟該些竊案真係吳昌宏單獨所為，吳宗霖係為其介紹變賣牟利之場所而已，則吳宗霖僅需告知欽旺資源回收場之地點，至多陪同前往1 次即足，且關於價格此等銷贓至為重要之事項，理當由吳昌宏自行與許健緯談定，方符事理常情，焉有每次均一同前往，且皆由吳宗霖負責與許健緯談論之理？況吳昌宏於偵查中能明確區分吳宗霖與莊家成之事實，復經本院審認如上，可見其於警詢、偵查中指稱本案3 件竊案均與吳宗霖共犯乙節，要無記憶錯誤或混淆之可能。從而吳昌宏於原審作證時改稱：這些竊案是伊單獨所為，伊和吳宗霖是在103 年10月間才認識云云（原審卷第97頁反面、98頁），要屬迴護吳宗霖之虛詞，無足憑信。至吳宗霖於原審提出之臉書打卡紀錄翻拍照片（原審卷第71頁），其上顯示之打卡時間、地點，分別為103 年7 月29日晚間10時11分於南崁（NANKAN）、103 年8 月1 日中午12時55分於淡水八里碼頭，惟縱算真係吳宗霖本人於上開時、地親自打卡，距離本案各次行竊時間至少已約8 小時，並無客觀上顯不可能於作案後抵達之情形，自非證明不在竊案現場之適合證據，無從資為有利於吳宗霖之認定。

㈤許健緯所提出之回收場收購紀錄（偵查卷第51至53頁），固未見有吳宗霖曾於103 年7 、8 月間販售廢銅線之記載，惟許健緯於原審審理時，業已證稱：「因為之前公司遭小偷，那天剛好下雨，我裡面公司有進水，有人把我的零錢都偷走，資料都被丟到地上溼掉了，小偷把我的鐵皮屋打掉，所以辦公室淋雨，地上溼掉。」「、…我都是一張一張的記載，再夾成一本，所以有記載的那張可能是遭小偷的時候被丟到地上溼掉了。」等語在卷（原審卷第92頁反面、96頁），核與其第一次接受警詢時即供稱：「（…為何你提供予警方人員之登記表中僅有3 筆？）3 筆是最近3 筆，我記得103 年2 月份、103 年5 月份、103 年7 月份也有，因為登記表不見了，所以我無法提供於警方。」（偵查卷第28頁反面）之情節相符，此種狀況衡情要屬可能，且吳宗霖確與吳昌宏共犯本案3 件竊案，業經本院審認明確，故許健緯雖未能提出103 年7 、8 月間之收購紀錄，亦不影響其證詞之可信度，附此敘明。

二、縱上所述，本案事證明確，吳昌宏、吳宗霖之犯行均堪予認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪部分：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查吳昌宏、吳宗霖持以犯案之鐵勾1 支、剪刀1 把，雖未扣案，惟鐵勾長約5 、60公分，剪刀亦屬大型剪刀，均足持以傷人之事實，分據吳昌宏、陳瑞桐供述在卷（偵查卷第16頁反面、144 頁反面，本院卷第126 頁反面），再對照上開器械既能用以掀起金屬材質之手孔蓋，並切斷電纜線等情以觀，堪認質地確屬堅硬銳利，客觀上足以對人之生命身體構成威脅，自屬兇器無訛。

㈡核吳昌宏、吳宗霖所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（共3 罪）。其等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又吳昌宏、吳宗霖前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其等前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢吳昌宏之英文姓名應為「TAOCHAIYAPHOOM NIPON」，有個人資料查詢結果1 紙在卷可憑（偵查卷第99頁反面），起訴書誤載為「TAOCHAZYAPHOOM NIPON」，尚有未合，應予更正。又如附表各編號所示竊案之犯罪時間，應分別為103 年7 月29日凌晨4 時許、同年月31日凌晨4 時許及同年8 月1 日凌晨4 時許，且編號2 之竊得電纜線長度為52公尺，財物價值則分別為新臺幣（下同）82,530元、27,992元、64,596元等情，業據陳瑞桐於警詢、本院審理時供述明確（偵查卷第36頁反面，本院卷第126 頁反面、127 頁），並有告訴代理人余靜雯律師提出之刑事陳報狀暨檢送之材料採購契約影本1份附卷可稽（本院卷第114 、115 、119 頁），起訴書附表就上開各節亦均有誤載，容有未恰，皆應予更正。

二、撤銷改判部分：

㈠原審以吳昌宏、吳宗霖罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：

⑴其等行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7月1 日起施行，且依刑法第2 條第2 項規定，沒收係適用裁判時之法律，則原審未及審酌本案犯罪所得應宣告沒收及追徵價額，即有未當。檢察官執此提起上訴，為有理由。

⑵附表編號2 、3 所竊得之電纜線型號均為「0.5mm-400P-FS-JF-LAP」，復經上揭陳報狀記載明確，原判決就「400P」部分均誤載為「600P」，亦稍有未合。

⑶至檢察官上訴意旨另以：吳昌宏於審理中翻異前詞，全盤否認犯行，並刻意袒護吳宗霖，而吳宗霖自偵查至審理均否認犯罪，足見其等並無悔改之意，漠視國家公權力，犯後態度均難認良好。又電信服務乃國家發展經濟、民生建設之重要公共設施，吳昌宏、吳宗霖竊取電纜線致電信設備斷訊，造成中華電信公司財產損害，亦使社會大眾陷於無法通訊之風險，對社會危害性甚大。參以吳昌宏、吳宗霖於短暫數日內3 次竊取電纜線，又將竊得之電纜線販售牟利，坐擁犯罪所得，卻絲毫未賠償中華電信公司，原審就吳昌宏僅分別論處有期徒刑9 月、8 月、10月，合併執行有期徒刑1 年10月，就吳宗霖僅量處有期徒刑8 月、7月、9 月，合併執行有期徒刑1 年7 月，似屬過輕等語。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審已於量刑時詳予衡酌刑法第57條所列一切情狀，並於理由內具體說明吳昌宏、吳宗霖所為造成中華電信公司損失，有害客戶通話品質，吳宗霖始終否認犯行，吳昌宏則先坦承犯罪，嗣改口否認之犯後態度，兼衡其等為販售贓物牟利之犯罪動機等一切情狀，始分別量處罪刑，再分別定應執行刑為有期徒刑1 年10月、1 年7 月，並無濫用裁量權限或失之輕縱之情形，且檢察官所指各節，亦經原審逐一審酌核無漏論，是以檢察官指摘原判決量刑過輕云云，難認有據。

⑷吳昌宏、吳宗霖提起上訴，均猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由。

⑸綜上所述，原判決既有未及適用沒收規定之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌吳昌宏、吳宗霖均正值青壯，其等身強體健，竟不思自食其力賺取所需，所為欠缺尊重他人財產權及守法觀念，復使民眾蒙受通訊中斷之風險，有害社會治安及秩序，且吳宗霖始終否認犯罪，吳昌宏亦於原審審理及本院準備程序、審理時翻異前詞，又均迄未賠償中華電信公司所受損失，犯後態度難認良好，兼衡其等係為販售贓物牟利之犯罪動機、均為高中畢業之智識程度、無業而家庭狀況勉持之生活情狀，以及各次竊得之財物價值經中華電信公司仔細核算後，分別為82,530元、27,992元、64,596元，略低於偵查及原審中所粗估之金額等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之宣告刑，並就吳昌宏定應執行刑有期徒刑1 年9 月，吳宗霖則定應執行刑有期徒刑1 年6 月，以示懲警。

三、有關沒收部分：

㈠按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，且共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院104 年度台上字第3864、3937號判決意旨參照）。經查：吳昌宏、吳宗霖3 次竊得之電纜線價值，分別為82,530元、27,992元、64,596元，業據陳瑞桐於本院審理時供述綦詳本院卷第126 頁反面、127 頁），並有刑事陳報狀暨材料採購契約影本1 份附卷可稽（本院卷第114 、115 、119 頁），堪予認定。又吳昌宏、吳宗霖就變賣電纜線之所得，乃由2 人平分乙節，另據吳昌宏陳述在卷（偵查卷第16頁），則每人每次之犯罪所得各為41,265元、13,996元、32,298元，合計87,559元，為避免其等無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。吳昌宏、吳宗霖持以犯案之鐵勾1 支、剪刀1 把並未扣案，無證據證明現仍存在，且該些工具亦可供吾人一般日常生活所用，取得不難，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。