臺灣高等法院105年度上易字第1902號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1902號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃國書

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第926號，中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1014號、104年度偵字

第10681號、104年度偵字第12023號、104年度偵字第12265號、

104年度偵字第12266號、104年度偵字第13083號、104年度偵字

第13768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國書前於①民國98年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第206 號判決，分別判處有期徒刑11月、3月，應執行有期徒刑1年確定；復於②99年間，因施用毒品等案件，經同法院以99年度審訴字第1642號判決，分別判處有期徒刑11月、11月、3月、3月，應執行有期徒刑1 年11月確定。上開①②案件，嗣經同法院以99聲字第4236號裁定定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於101年12月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，業於102年3月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。竟不知悔改，與王耀萱（業經原審於105 年6月16日以104年度訴字第926號判決判處罰金新臺幣『下同』8仟元，如易服勞役，以1仟元折算1日確定）於103年12月3日晚間8 時許，行經桃園市桃園區寶山街時，見阮雅明騎乘機車不慎掉落之皮包1 只（內有新光商業銀行卡號0000000000000000號信用卡1 張），竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將之拾取並將該新光商業銀行信用卡侵占入己（此部分侵占遺失物犯行業經原審判處罰金1萬元，如易服勞役，以1仟元折算1日確定）。又另行基於詐欺取財之犯意，於103年12月4日至5日間，持盜刷阮雅明上開信用卡機（此部分行使偽造私文書、詐欺犯行亦經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定）所購得之手機中之1支（廠牌：SONY，序號：000000000000000），至址設桃園市○○區○○路0段000號之「緯穎通信有限公司」，向店員劉奇明騙稱該手機係辦理續約所得，欲變賣換現金，使劉奇明因而誤認該手機為黃國書所有，以1萬1仟元向黃國書購買該手機，黃國書詐得上開款項既遂。

二、案經劉奇明訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第60、61頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告雖否認有此部分詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐欺犯意，沒有要騙告訴人的錢，我只是想賣掉手機，沒有想到會造成告訴人的損失云云。惟查：

㈠被告於上開時、地持前揭手機向告訴人偽稱該手機係其續約所得而擬以變賣換現，告訴人誤認該手機為被告所有而以 1萬1 仟元買受之等情，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱，核與告訴人於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8538號卷第31頁至第33頁）、原審（原審卷第121頁反面）、本院（本院卷第58、59頁）指訴情節相符，並有桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表（前揭偵查卷第80頁）、被告立具之切結書（附被告身分證影本，同上卷第82頁）在卷足憑，此部分事實，至堪認定。

㈡按行為人於完成犯罪行為後，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，亦即學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則（最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照）。查，告訴人於本院證稱：行動電話序號000000000000000號的手機是被告拿來賣我的，他說是門市續約辦來的，他說他用不到才來賣我的，買來後，我賣給楊皓宇，楊皓宇說警方聯絡他告知該手機是贓物，切結書是我拿給被告寫的，記載：「確保本人所有物，若有虛偽不實或其他不法情事致損害他人權益時願自負法律責任」，是怕收到贓機，如果有什麼問題，我們方有依據。我沒有問該手機是否為贓物，只詢問被告為何要賣，他說續約出來，用不到，我就請他簽具切結書，一般贓物可能都沒有盒子，但被告拿來手機蠻新的，並且盒裝完整，比較沒懷疑。如果知道該手機是被告盜刷信用卡買的，我再賣出會有人向我主張權利時，我不可能會向他買，再便宜也不會買等語（本院卷第58頁反面、第59頁正面）。由此可見，上開手機係被告盜刷他人信用卡取得之贓物，被告向告訴人騙稱係續約所得，其主觀犯意尚難謂無不法所有意圖，而告訴人亦因而陷於錯誤買受之，被告行為自該當刑法詐取財罪責。從而，被告係先以行使偽造私文書、詐欺方式，盜刷他人信用卡而取得前揭手機1支，復施用詐術向告訴人施詐，詐得告訴人交付1萬1仟元，前後詐欺行為態樣不同，前者為信用交易，後者為實物現金交易，二者所侵害法益內涵及被害人均不相同，後者法益內涵已逾越先前盜刷他人信用卡行為侵害法益之內涵，而後行為具一般預防之必要性，即非不罰之後行為，自應認另成立詐欺罪責。

㈢綜之，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。查被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於5 年之內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審就此部分未仔細勾稽，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，均有未合，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，即為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，將詐得之財物，另行起意變賣贓物，向告訴人詐得價金，侵害告訴人之財產法益，犯後雖坦承其行為，惟以無犯罪故意置辯，態度尚非良好。兼衡其犯罪之目的、方法、結果所生之危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金以1仟元折算1 日。按被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查，被告向告訴人詐得1萬1仟元，被告雖與告訴人成立和解，但未實際賠償該金額，仍應依法宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第339條第1項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項（增訂），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。